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经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为。
相关法律法规:《反不正当竞争法》及其司法解释、《上海市反不正当竞争条例》《江苏省互联网刷单炒信不正当竞争案件办案指南》《浙江省平台企业竞争合规指引》《刑法》等。
经营者采用仿冒的商业标识，使自己的商品或服务与他人具有一定影响力的商品或服务混淆（误以为是他人的商品或服务或与他人有特定的联系），让消费者误认、误购的行为。
具体的行为表现：擅自使用与他人有一定影响的商业标识（商品包装、商品名称、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名、网页）、其他类似行为。
为谋取竞争优势或交易机会，以财务或其他手段贿赂有关单位或个人的行为。
1、贿赂对象：①交易相对方的工作人员、②受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人、③利用职权或影响力影响交易的单位或个人。
2、特殊表现形式：经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。举例说明，姑苏市监处罚[2023]第Z0027号行政处罚决定查明安某公司的业务员为了能够获得更多交易机会，在部分项目承接过程中，存在与业务往来单位的项目经办人达成支付一定数额佣金的口头协议，以促成项目签订。项目结案当事人收到项目合同款后，由当事人公司经办项目的业务员填写费用申请单（费用类型为佣金费）报行政进行统计，而后按照费用申请单的付款金额、付款方式和收款账户支付给交易相对方的项目负责人。安某公司的员工向交易相对方项目负责人支付佣金又不如实入账的行为依法应该予以处罚。
经营者对其商品或服务进行不符合实际状况的宣传，足以使公众误解，谋取不正当的竞争优势，对其他经营者造成损害的行为。
1、构成要件：①经营者之间具有竞争关系、②足以使消费者误解、③对其他经营者造成直接损害。
2、具体表现形式：过分夸大商品性能、功能；根本不存在商品或服务；宣传依据的科研成果系伪造或无法验证；用户评价、销售、曾获荣誉等造假；对商品或服务作片面对比；通过虚假交易帮助经营者进行虚假宣传（刷单、刷好评）等。
3、刑事风险：《刑法》第222条虚假广告罪，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
1、商业秘密是指（1）不为公众所知悉、（2）具有商业价值并（3）经权利人采取相应保密措施的（4）技术信息、经营信息等商业信息。
（1）不为公众所知悉的推定：《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
（2）具有商业价值的判断：依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院认定商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
（3）是否采取保密措施是企业容易忽视的举证角度。法院通常会考虑①所涉信息的载体②权利人的保密意愿③保密措施的可识别程度④他人通过正当方式获得的难易程度⑤商业秘密的商业价值⑥保密措施与商业秘密的对应程度等。通常权利人采取了下列措施，法院会认定已经采取了保密措施：签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；采取其他合理保密措施的。
（4）技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵或其他不正当手段获取权利人的商业秘密（通过自行开发研制或者反向工程获得商业秘密的，不属于采用不正当手段。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。）；
②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
③违反保密义务或违反权利人有关商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；
④教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或违反权利人有关商业秘密的要求，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。
《刑法》（2023修正）第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】规定，有上述侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
情节严重和情节特别严重的判断：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条，侵犯商业秘密行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：①以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；②以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；③违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；④明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；⑤因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；⑥因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：①给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；②直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；③造成商业秘密的权利人其他重大损失的；④给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
违规有奖销售是指经营者以提供奖励（实物、现金、附加服务等）为名，实际上损害消费者、用户和其他经营者合法权益的行为。
《反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》列举了常见的违规有奖销售的行为：
（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（尤其是互联网商家随时调整参与方式、奖金种类、数量等，举例说明，某企业设置连续打卡365天退学费的活动，后该企业不断变更退款协议，增加兑奖难度。）
（2）采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元；
商业诋毁是指经营者自己或利用他人，通过编造、传播虚假信息或误导性信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品名誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。
（1）行为主体：从事商事交易的经营者。
如果不是经营者所实施，而是其他主体，则不是商业诋毁，可能构成一般侵权行为或犯罪行为。
该经营者可以自己实施也可能组织或利用他人实施。例如甲花钱让小红书博主乙假装以消费者的身份评论竞争对手丙的商品存在质量问题。乙不是经营者，其行为构成一般侵权；甲是经营者，甲的行为是商业诋毁。
（2）主观故意。
诋毁的主观状态为故意，带着损害竞争对手市场竞争能力或为自己谋求不当竞争优势之目的。
（3）行为对象为特定经营者。
特定经营者可以是一个或多个。特定的方式有直接或间接，间接特定比如通过提及特定经营者的荣誉称号、绰号或特定环境的描述，影射受诋毁主体。此时受诋毁主体需要证明自己是诋毁对象。
（4）具体表现为编造、传播虚伪或误导性信息。
常见的表现形式有：
①利用召开新闻发布会、刊登对比性广告或声明性广告、朋友圈、微信公众号、微博等途径，编造散布损害对手商业信誉、商品商誉的虚假事实；
②在经营或服务过程中，向业务客户及消费者散布虚假信息或误导性信息；
③利用商品的说明书，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品；
④唆使他人在公众中造谣并传播贬损竞争对手的虚假或误导性信息；
⑤组织人员，以顾客或消费者的名义向有关监督管理部门作虚假投诉，从而贬低竞争对手的商业信誉。
《刑法》第221条规定了损害商业信誉、商品名誉罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十六条规定，损害商业信誉、商品声誉的立案标准：①给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；②虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；③其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
《反不正当竞争法》第12条和《反不正当竞争法司法解释》第21条专门规定了网络新型不正当竞争。网络不正当竞争是指相关主体在经营互联网产品或提供互联网服务过程中，利用技术手段实施的不正当竞争行为。
常见行为表现：
①未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或服务中，插入链接、强制进行目标跳转。（未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转属于“强制进行目标跳转”；仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院会综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。）；
②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
④其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。如广告过滤、链接跳转、搭便车、流量劫持、竞价排名、域名抢注、视频聚合、插件屏蔽、网页抄袭、数据不当抓取、域名停止解析等。
1、企业自行检测风险主要考虑的因素：行业、企业规模和经营地域。
2、检测方法：
（1）流程梳理法：指企业运行的所有流程进行拆分，对每个流程可能涉及到的风险进行统计梳理。例如广告起草、审核、发布、后期都有不当竞争的风险。
（2）岗位梳理法：梳理每个岗位的职责，对比关联岗位职责，分辨岗位之间的监督关系，细化出每个岗位可能对应的不合规风险。例如产品包装设计岗可能存在抄袭侵权的风险，因此需要涉及对应的监督和审核岗位。
（3）内部调查法：聘请专业的人员从企业治理结构和经营情况、违法违规情况、管理漏洞、制度隐患、治理缺陷等方面进行内部调查。例如从内部会议资料、员工接待客户的话术、商品的介绍资料、媒体宣传语等方面检查是否有风险。
（4）案例总结法：对企业自身经历的诉讼、处罚案例整理总结或对同行业、同领域相关企业的案例总结警示。
（5）头脑风暴法：商品活动方案设计之初就进行对比、互查。
3、风险等级划分
一般将合规风险划分为正常、关注、特别关注、风险预警与风险形成五个级别并用不同颜色标注。
级别 | 颜色 |
正常 | / |
关注 | / |
特别关注 | 蓝色 |
风险预警 | 橙色 |
风险形成 | 红色 |
4、建设反不正当竞争合规管理体系
（1）确定反不正当竞争合规义务：包括强制性合规义务和约定性合规义务。
（2）编制合规风险清单，尽可能梳理出各岗位、各流程可能存在的风险。
（3）制度合规制度，针对风险制定应对措施。可包括：
①企业内部形成保护商业秘密的文化，对员工进行相应培训。
②通过规章、培训、章程、书面通知等方式，对员工、客户、来访者提出保密要求。
③对保密的信息采取分类并按类别保密。
④对计算机、电子设备、网络设备等采取禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施。
（4）实施合规制度与监督评估改进。
评估现有合规制度是否适宜的方法有：
①个别访谈法，秘密进行随即抽取访谈人员。
②随即抽样法。随即抽样企业内部的岗位和流程合规工作。
③列席内部会议。出席内部会议，判断是否遵循合规流程。
④文件审阅法。
⑤问卷调查法。
⑥知识测试法。随机或专项测试。
⑦数据测试，检查合规人员、成本等投入的合理性。
⑧模拟投诉举报，核查企业的监督流程是否顺畅。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
