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2024年8月27日最高院公布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（下称《批复》），《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。《批复》旨在防范治理大企业拖欠中小企业账款行为，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益。
合同中关于收到第三方付款后再向对方付款或按照第三方拨付的进度款比例向对方付款的约定，在法律实务中被称之为“背靠背”条款。在《批复》公布之前，关于背靠背条款的效力存有争议，但主流观点认为无违反法律规定的无效情形的，应当认为有效。《批复》的公布可以说是一场传统的突破。
对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。《批复》仅适用于合同纠纷，集中在工程施工、采购货物或服务等领域。合同主体限定为大型企业与中小企业，政府机关、事业单位与中小企业签订的合同不在适用范围内。何为大型企业和中小企业？
1、《中华人民共和国中小企业促进法》（2017修订） |
第二条 本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。 中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。 |
2、《保障中小企业款项支付条例》国务院令第728号 |
第三条 本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。 中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。 |
关于大型企业和中小型的划定，经过检索，主要可参考国家统计局的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》和工信部的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）。
统计上大中小微型企业划分标准
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行业名称 | 指标名称 | 计量 | 大型 | 中型 | 小型 | 微型 |
农、林、牧、渔业 | 营业收入(Y) | 万元 | Y≥20000 | 500≤Y＜20000 | 50≤Y＜500 | Y＜50 |
工业 * | 从业人员(X) | 人 | X≥1000 | 300≤X＜1000 | 20≤X＜300 | X＜20 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥40000 | 2000≤Y＜40000 | 300≤Y＜2000 | Y＜300 | |
建筑业 | 营业收入(Y) | 万元 | Y≥80000 | 6000≤Y＜80000 | 300≤Y＜6000 | Y＜300 |
资产总额(Z) | 万元 | Z≥80000 | 5000≤Z＜80000 | 300≤Z＜5000 | Z＜300 | |
批发业 | 从业人员(X) | 人 | X≥200 | 20≤X＜200 | 5≤X＜20 | X＜5 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥40000 | 5000≤Y＜40000 | 1000≤Y＜5000 | Y＜1000 | |
零售业 | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 50≤X＜300 | 10≤X＜50 | X＜10 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥20000 | 500≤Y＜20000 | 100≤Y＜500 | Y＜100 | |
交通运输业 * | 从业人员(X) | 人 | X≥1000 | 300≤X＜1000 | 20≤X＜300 | X＜20 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥30000 | 3000≤Y＜30000 | 200≤Y＜3000 | Y＜200 | |
仓储业* | 从业人员(X) | 人 | X≥200 | 100≤X＜200 | 20≤X＜100 | X＜20 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥30000 | 1000≤Y＜30000 | 100≤Y＜1000 | Y＜100 | |
邮政业 | 从业人员(X) | 人 | X≥1000 | 300≤X＜1000 | 20≤X＜300 | X＜20 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥30000 | 2000≤Y＜30000 | 100≤Y＜2000 | Y＜100 | |
住宿业 | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 100≤X＜300 | 10≤X＜100 | X＜10 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥10000 | 2000≤Y＜10000 | 100≤Y＜2000 | Y＜100 | |
餐饮业 | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 100≤X＜300 | 10≤X＜100 | X＜10 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥10000 | 2000≤Y＜10000 | 100≤Y＜2000 | Y＜100 | |
信息传输业 * | 从业人员(X) | 人 | X≥2000 | 100≤X＜2000 | 10≤X＜100 | X＜10 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥100000 | 1000≤Y＜100000 | 100≤Y＜1000 | Y＜100 | |
软件和信息技术服务业 | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 100≤X＜300 | 10≤X＜100 | X＜10 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥10000 | 1000≤Y＜10000 | 50≤Y＜1000 | Y＜50 | |
房地产开发经营 | 营业收入(Y) | 万元 | Y≥200000 | 1000≤Y＜200000 | 100≤Y＜1000 | Y＜100 |
资产总额(Z) | 万元 | Z≥10000 | 5000≤Z＜10000 | 2000≤Z＜5000 | Z＜2000 | |
物业管理 | 从业人员(X) | 人 | X≥1000 | 300≤X＜1000 | 100≤X＜300 | X＜100 |
营业收入(Y) | 万元 | Y≥5000 | 1000≤Y＜5000 | 500≤Y＜1000 | Y＜500 | |
租赁和商务服务业 | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 100≤X＜300 | 10≤X＜100 | X＜10 |
资产总额(Z) | 万元 | Z≥120000 | 8000≤Z＜120000 | 100≤Z＜8000 | Z＜100 | |
其他未列明行业 * | 从业人员(X) | 人 | X≥300 | 100≤X＜300 | 10≤X＜100 | X＜10 |
主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。
笔者检索了案例，列举下述常见的约定表述：
案号 | 约定内容 |
(2024)浙02民终935号 | 后续大汇建设支付欠款后，几方按应收款的比例进行分配 |
（2020）陕民终542号 | 双方约定的付款方式为整体工程主体结构完成后，被上诉人支付上诉人所供商砼量总款的50%，余款按照上诉人与建设单位签订的施工合同，即主体完成后付款节点同步进行付款。 |
（2013）苏商终字第0182号 | 合同第四条第（二）项约定的付款方式为：乙方垫资至裙房三层（每单体），与甲方和业主签订的施工总合同同步。每单体三层裙房完成，付同比例的50%，结构标准层累计达到30层付15%，累计达到60层付15%，结构全部封顶付至总额的90%，竣工验收后三个月内全部付清余款。标准层按形象进度付款60%，结构完后付至总价的90%，竣工验收后三个月内付清余款。 |
（2017）新民申1628号 | 《商品混凝土买卖合同》第十八条第四项约定的价款结算及支付方式为：竣工交验，按甲方拨款进度进行结算。即该条款约定阿尔文阿克苏分公司以其承建的阿克苏红旗坡富民安居工程竣工交验，并按发包方与其结算且拨付工程款的进度向佳华建材公司支付材料款。 |
（2022）京02民终14908号 | 三份合同中对于付款时间的约定内容均为：“待工程全部验收合格后，三个月内支付总货款的80%,待竣工结束验收合格后，支付到85%,审计结束后支付到95%,剩余5%作为该批混凝土的质量保证金；卖方理解并接受因业主（工程发包人）拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任。”对于质保期的约定内容均为：“卖方承诺质量保证期为6个月，与总承包合同规定的工程质保期一致。自单位工程移交、业主审计、质保期满之日起算。买方在每批次结算的货款中扣除当批次货款的5%作为质量保证金。如在质保期内出现问题，卖方应按买方要求免费予以退换，否则，买方有权扣留质保金，不足弥补损失部分，由卖方补足，如质保期内未出现质量问题，质保期满后一个月内无息退还质保金，质量保证金的支付并不免除卖方对交付物资质量的保证责任。” |
（2016）最高法民终811号 | 会议纪要的具体内容为：（一）双方共同确定本次工程款支付资金金额确定为4000万元，其剩余部分待双方办理完成决算以后一次性按合同约定支付。（二）支付资金来源：1、开发商自筹；2、银行贷款。（三）分期支付的时间与支付金额：1、第一次支付的时间为开发商第一笔自筹资金到位，采用开发商自筹资金及施工单位协助开发商筹资，自筹资金不低于500万元。开发商承诺，从此次自筹资金中直接拨款不低于500万元给建工公司作为工程款。2、第二次支付时间为银行贷款到账，支付工程款不低于1000万元，利用亿杰公司向银行申请贷款不低于5000万中支付不低于1000万元给建工公司。3、第三次支付时间为施工单位协助开发商办理贷款到账，支付工程款不低于2000万元，采用施工单位协助开发商向异地银行贷款，贷款额度不低于1亿元，当该贷款到账后一次性支付不低于2000万元给建工公司。注：亿杰公司承诺三次共计支付不低于4000万元。 |
笔者所在团队近期接触的案件中，当事人与相对方签订的合同里虽未明确以相对方的上游付款为前提，但采用了“乙方需知悉业主单位进度款支付方式愿与承包人共同承担业主进度款支付风险”的表述，意欲将业主方的付款风险转嫁至我方当事人处或与我方当事人共担。依照《批复》的宗旨，满足特定条件下，该类约定应当无效。
《批复》公布之前，背靠背条款的效力认定，不需要区分合同主体。主流观点认为：总承包人套用上游业主方支付条件作为对下游分包人、转包人或挂靠人的付款条件，符合建设工程领域的交易习惯。且“背靠背”条款属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人真实意思表示的体现，在不存在《中华人民共和国民法典》规定的无效情形的前提下，应当认定为有效。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。
《批复》将合同效力进行区分认定，限定大型企业与中小企业间的背靠背条款无效，是符合特定经济环境的保障举措。之前，在认定背靠背条款有效的前提下，对该条款进行突破，主要是通过下列途径：（1）主张合同无效，进而主张背靠背条款无效；（2）主张转移风险的条款违反公平原则；（3）主张相对方怠于结算、审计、竣工验收等，恶意阻却付款条件成就；（4）主张系附期限的条款，属于对履行期限约定不明，可要求随时履行付款义务。
此次《批复》限定大型企业与中小企业间的背靠背条款无效具有合法合理的基础。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。《保障中小企业款项支付条例》属于行政法规，上述规定在性质上属于《民法典》第153条所言的强制性规定。因此，大型企业试图通过背靠背条款转移风险的行为属于违反行政法规的强制性规定，依据《民法典》第153条的规定，应被认定为条款无效。
此外，公平原则贯彻《批复》的始终。从合同相对性考虑，该条款明显不合理但是中小企业仍愿意接受，主要还是因为中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件。在后续履行的过程中，中小企业为了维护市场关系，及时履行了合同义务，但相对方却延迟付款，若继续认可背靠背条款有效，由中小企业承担第三方不及时付款的风险不符合合理的风险负担原则，也不符合近年来国家倡导优良营商环境和公平市场竞争的政策导向和价值取向。即使不限定为中小企业和大型企业间的合同纠纷，基于公平原则，人民法院案例库新增的3起案例(2021)最高法民再238号、(2019)鲁02民终8059号、(2017)晋02民终2357号所表露的司法取向，相对方也不能以约定第三方先付为由拒绝付款。
依据《保障中小企业款项支付条例》相关规定：
（1）合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；
（2）约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
实践中约定的内容十分复杂，比如工程竣工验收合格后付至80%，业主方审计后付至90%，贷款到位后付至70%……实践中已有法院自行结合行业领域的交易惯例和相关规定推定付款期限，如（2016）皖10民终707号。该案中黄山市中院认为：“由于竣工验收合格、出具审计结论、甲方资金到位三个条件均是兆方混凝土公司无法控制或决定的，条件能否成就、何时成就存在不确定性。案涉工程于2012年7月18日开工，而实际竣工验收时间为2015年5月6日，超出总包合同约定的工期。总包合同约定竣工验收合格付至合同总价的85%，两个月内组织工程审计，工程审计完毕后两个月内支付结算造价的95%。工程工期、审计顺延或延误虽因多种因素造成，但工程审计的合理期限应为3个月，结合总包合同及混凝土销售合同的约定，正益集团公司应在竣工验收后8个月内即2016年1月6日付款。案涉工程在未确定工程造价时，天盈置业公司就已向正益集团公司支付了97%工程款，仅留存3%质保金。且目前天盈置业公司已完成案涉工程的审计工作，正益集团公司支付本案货款的条件已经成就。”
《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照一年期LPR计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
《批复》适用于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订背靠背条款引发的纠纷案件，政府机关、事业单位与中小企业签订的合同不在适用范围内。大型企业和中小企业的划分目前主要参考国家统计局的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》和工信部的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）。
实务中关于背靠背条款的表现形式多样，在判断时抓住条款的本质：大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。该类条款在大型企业和中小企业的合同中因违反行政法规强制性规定而无效。若不区分主体，在判断背靠背条款的效力时，结合人民法院案例库的3起新增案例，从公平竞争、营造优良营商环境等角度考虑，不应让背靠背条款成为付款义务人逃避承担付款义务的理由。
在认定大型企业与中小企业之间的背靠背条款无效后，法院需要结合行业领域的惯例和相关规定推断付款条件成就的时间；关于违约责任，有约从约；无约定时参考一年期LPR确定利息。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
