裁判要旨：

案涉工程已验收合格并实际交付使用，实际施工人就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，招标人（发包人）为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。

案情简介：

上诉人金某系案涉工程的实际施工人，案涉工程系公开招投标工程，投标人根据招标人发放的工程量清单编制了工程量清单报价表，并以156245967.55元中标，本案合同系固定总价合同。《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2.b款约定：……设计变更引起的工程项目或者数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量。f款约定：由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。

招标清单与招标人提供图纸工程量存在严重的差额问题。根据鉴定结果，招标人提供的招标清单与图纸之间的工程量差额为54800877.12元，已完成部分差额为35885509.09元。

法院判决：

本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，招标人在招标工程中没有发放工程图纸。招标人虽在招标前给投标人发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而投标人、金某某作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与投标人协商；招标人实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。

综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付招标人使用，金某某就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，招标人作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。最高人民法院酌定对已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属招标人应当支付工程款的处理意见，予以认可。

法理及说理：

其一，当招标人未提供图纸或提供的清单和图纸不一致时，即使采信固定总价，以发包人提交的图纸作为固定总价的基础也是错误的。其二，招标工程量清单是招标人编制招标控制价和投标人投标报价的依据，案涉《建设工程施工合同》是典型的固定总价合同。虽然投标须知载明投标人有复核义务，但投标人不得改变招标人工程量清单，这也与招标人对工程量清单准确性、完整性负责的法定义务和强制性规定相违背。且招标人在招标时未提供配套图纸，投标人也无法核对。其三，案涉工程投标期间仅有4天，不仅违反《中华人民共和国招标投标法》中关于投标期间不少于20天的规定，且核对施工图纸与工程量清单差异的时间仅有2天，不具备合理性。综上，当招标过程中招标人只提供清单未提供图纸，清单和图纸工程量不一致时，承担差额部分款项的主体应当按照过错分别承担相应责任，但依公平原则，招标人作为案涉工程的实际使用者与收益方，应就大部分款项承担支付义务。

案例来源：

（2019）最高法民终379号、（2021）最高法民申164号

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  陆泽明