现实中，涉案的建设工程除了极少数已完成竣工结算，大量工程仍处于建设过程中，执行的工程款债权也多为进度款。承包人往往由于自身存在其他债务导致人民法院因承包人债权人的申请，对以承包人名义对外承包工程的款项进行了查封、冻结与划扣，实际施工人能否以就该工程项目享有的工程欠款对抗承包人之其他债权人的强制执行？此时就出现了承包人的债权人与实际施工人利益平衡的难题。与此同时，执行法院也会向发包人发出《协助执行通知书》，协助执行通知，是人民法院通知有关单位或个人协助法院查询、冻结、扣划、扣押、提取涉案款物的文书。若对法院通知本人或单位协助执行事项存在异议，可根据民事诉讼法相关规定向执行法院提起异议。

一、实际施工人提出执行异议

《民事诉讼法》第236条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。协助执行义务人（在本文中为发包人）在收到法院下达的协助执行通知后，应当协助法院对相应款项进行冻结、划扣，否则应承担相应责任。而协助执行义务人及利害关系人认为执行行为对其利益造成损害的，可以向执行法院提出异议。由于合同的相对性，实际施工人一般并不能直接从发包人处获取工程款，而是由发包人将工程款支付给承包人，承包人在扣除一定比例的管理费后，再将剩余工程款支付给实际施工人。

江苏省高院2022年6月发布的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”

承包人的其他债权人在执行承包人对发包人的工程款债权时，对于案外人以实际施工人的名义提起执行异议之诉是否能够排除强制执行并无明确规定，江苏高院在《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》中对满足一定条件的实际施工人排除执行作出了比较明确的规定，但司法实践中各地各级法院对此类案件的裁判规则又不尽统一。

二、司法裁判观点

发包人能否以法院的协助执行对抗实际施工人的工程款请求权的问题，实质就是实际施工人基于实际施工事实对发包人享有的工程款请求权，与承包人基于建设工程施工合同对发包人享有的付款请求权之间孰优孰劣的问题。

（一）可以对抗

从债权的成因来看，建设工程价款是实际施工人将人、材、机投入到工程建设中形成的对价。在承包人只收取管理费，并未参与工程实际施工的情况下，实际施工人才是工程的实际投入方。工程款的债权形成主要源于实际施工人的施工行为。基于保护特定法益的需要，即实际施工人能否获得工程款关系到农民工等群体的基本生存权，这也是司法解释突破合同相对性，赋予实际施工人向发包人直接主张工程款权利，符合司法政策的考量。从过错程度来看，承包人与实际施工人在非法转包事实上的主观过错程度相当，不能仅以实际施工人违法在先、风险自担为由，而否定实际施工人的权利主张。从债的最终归属来看，实际施工人相较于承包人享有工程款债权更具有终局性，即使承包人先行向发包人主张了工程款债权并获得支持，实际施工人也可以根据法律规定向承包人主张前述工程款。发包人与实际施工人才是最终权利享有者和义务承担者，亦符合“谁投入谁享有”的基本法理。

案例1：（2021）最高法民申5771号

裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述司法解释基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破债的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。扬子建筑公司等系案涉工程实际施工人，案涉工程已竣工验收合格，扬子建筑公司等提交的证据能够证明其有权向优世公司主张的工程款债权数额能覆盖本案执行法院冻结的2400万元工程款债权，原审法院综合本案实际情况，对扬子建筑公司等关于不得执行案涉工程款债权的诉讼请求予以支持，亦无不妥。

案例2：（2020）苏民再213号

裁判观点：本案中，案涉广泽国际购物中心工程由英雄公司承包后，又转包给蒋志兵实际施工完成，亦已经竣工验收合格，案涉工程系蒋志兵劳动所凝集的成果，且英雄公司与广泽公司并无其他工程项目。因此，广泽公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于蒋志兵的特定性，并非属于英雄公司的责任财产范围……蒋志兵系案涉工程的实际施工人，所建工程已经竣工并结算完毕，广泽公司就案涉工程欠付的工程款应当由蒋志兵享有。崇川法院于2016年12月13日向广泽公司发出（2016）苏0602执2355号协助执行通知书，冻结被执行人英雄公司在广泽公司的工程款21081336元，蒋志兵凭借其实际施工人身份能够阻却人民法院对上述款项的执行，上述协助执行通知书应予撤销。

（二）不可以对抗

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”在发包人收到人民法院的协助执行后，虽然该部分工程款可能为实际施工人应当实际取得的工程款，但根据金钱财产权利的特性，金钱属于种类物。且即使实际施工人向发包人主张的工程款已获得判决支持，因发包人不再对该协助执行款项享有实际的财产所有权，实际施工人亦无权要求直接扣划该款项。从实际施工人享有的工程款请求权从本质上来看其属于债权人代位权，根据民法典中关于代位权的规定的内涵来看，即使司法解释准许实际施工人提起诉讼，其可以行使权利的范围仍应以承包人欠付实际施工人的工程款为限，且不得超过发包人欠付承包人的工程款范围。本质上实际施工人享有的工程款请求权仍属于一般债权，债权从性质上不具有专属性。

案例1：（2016）最高法民再149号

裁判观点：既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。……其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

案例2：（2021）浙民申3587号

裁判观点：案涉账户系永业公司为该特定项目工程开立的一般结算账户，开立在永业公司抚州市西二路新建工程项目部名下，发包人将案涉工程款汇入该账户，基于货币占有即所有的规则，应认定永业公司系账户内资金的所有权人。且从永业公司与洪某某所签《建设工程项目管理协议书》约定“所收工程款必须全额转入甲方指定账户内”、永业公司出具的授权委托书载明“该项目部因账户开立、使用和撤销而产生的所有法律责任由我公司承担”等内容来看，永业公司对案涉账户的开立、使用和撤销均承担法律责任，基于权利义务的一致性，也宜认定永业公司系案涉账户内工程款的所有权人。永业公司与洪某某之间就账户内工程款归属的内部约定不能对抗外部第三人；洪某某对永业公司的工程款债权属于债权请求权，其可依据双方内部约定向永业公司主张，但仅以其实际施工人的身份主张案涉账户内工程款归其所有，依据尚不充分。另外，洪某某提及的江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》属于地方性司法文件，对本案不具有约束力，且该文件第30条为法院执行承包人对发包人享有的到期债权时，实际施工人就该债权提出的权利主张，与本案中法院执行承包人名下账户资金时，案外人以其系实际施工人对资金所有权提出的权利主张存在本质区别，也不能类推适用。

作者：北京市盈科（南京）律师事务所  陈鑫