一、以发包人欠付工程款进行债权申报的困境

转包人被裁定进入破产程序的同时，法院会指定管理人。债权人可以向管理人申报债权，进行登记，而后参与债权人会议，进行破产财产分配。但此时实际施工人以发包人欠付的工程款作为债权登记存在较多困境：

其一，若向管理人进行申报，则实际施工人自认发包人欠付的工程款属于转包人的财产；

其二，实际施工人并无建设工程价款优先权，对此进行债权申报只能作为普通债权受理，并无优先性；

其三，多数管理人对债权金额存有异议，认为需要扣除管理费、税费、垫付的材料费等等；

最后，实际施工人与发包人之间无直接的法律关系，实际施工人与转包人之间的合同无效，或需要以诉讼为前提确认实际施工人对发包人欠付款项的债权。

二、向发包人起诉的可行性

建筑施工企业进入破产程序，实际施工人是否仍有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，存在不同观点。

观点一：在建筑施工企业进入破产程序后，发包人欠付的工程款应作为债务人财产，由全体债权人公平受偿。若允许实际施工人向发包人主张权利，则构成建筑施工企业对个别债权人的清偿。

观点二：实际施工人对发包人的权利是司法解释基于保护农民工的合法权益而作出的特别规定，即使建筑施工企业进入破产程序，实际施工人的该项权利仍应受保护。

主张观点一的主要理由有：（1）实际施工人对发包人就工程款所享有的权利并不优先于承包人对发包人就工程款所享有的权利：（2）实际施工人主张的工程款属于转包人的债权，应是破产财产。实际施工人无权以个人名义主张发包人支付，否则构成个别清偿：（3）《企业破产法》的位阶高于司法解释，应优先适用法律。如果允许实际施工人在承包人被宣告破产后仍可突破合同相对性向发包人主张权利，则间接允许了破产财产对实际施工人的个别清偿，这显然与破产法关于债权人不得就破产财产个别清偿的规定相悖。

主张观点二的主要理由有：（1）最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，其目的在于保护农民工的合法权益。最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2021年4月第一版）第442页明确了该条款适用于施工企业破产之情形。因此，施工企业破产的，不仅不是排除该司法解释条文适用的情形，恰恰是该司法解释最应当适用的典型情形；（2）实际施工人向发包人主张权利并非基于其代位行使建筑施工企业对发包人的债权。就此而言，实际施工人向发包人提起的诉讼不属于“就债务人财产提起的个别清偿诉讼”；（3）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第22条、23条规定，债务人的保证人和其他连带债务人并不因债务人破产而免除其连带责任。对于发包人向实际施工人承担责任的具体形态，实践中通常判处发包人承担连带责任。在判决发包人承担连带责任时，该种做法即是将发包人视为转包人的连带债务人。此时，发包人在转包人破产时作为连带债务人向实际施工人承担责任，系合法清偿。

笔者认为，实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限。（2021）苏民再139号、（2023）京民终846号民事判决均采纳该观点。

（2021）苏民再139号、（2023）京民终846号均认为：（1）实际施工人向发包人主张工程款的权利是独立的请求权；（2）实际施工人，对工程投入了资金、人力等成本，理应获得相应的金钱对价。工程转包方未对工程实际投入，在破产的背景下，发包人欠付的工程款并非当然要列入转包人的责任财产。故此发包人向实际施工人支付工程价款，不应视为使用转包人的财产清偿债务；（3）司法解释赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人主张权利，扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。

综上所述，在转包人破产的情形下，实际施工人仍可以向法院起诉发包人主张发包人支付欠付的工程款。此时则意味着，发包人欠付的工程款不属于转包人的责任财产，不纳入破产财产，那么实际施工人无需向破产管理人以发包人欠付的工程款作为债权进行申报。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  吴砚文