建筑行业普遍存在挂靠、转包、借用资质等模式，因为与现行破产法的相关规定存在冲突，导致司法实践中存在截然不同的裁判规则。与房地产市场直接相关的是建设工程，随着发包方的窘况不断显现，承包方也存在着较大的破产风险，当承包人破产时若承包方被受理破产申请，实际施工人如何在破产程序中进一步保障其工程款？是否有可能通过其他路径保障自身权益？实际施工人的工程款是否会因为承包人进入破产程序而拿不回来？

一、程序选择

（一）申报债权

以承包人的破产受理为时间节点，如果在承包人破产受理前发包人已经将工程款付清，承包人未能及时与实际施工人之间的完成结算，根据《破产法司法解释（二）》第31条第1款规定，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第311条的规定，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。实际施工人工程款债权只能作为普通债权清偿。

如果在承包人破产受理后，发包人将工程款付清给承包人，承包人未能与实际施工人之间的完成结算的，《破产法司法解释（二）》第31条第2款规定，转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。实际施工人工程款债权可以作为共益债务予以优先清偿。

【案例：（2021）苏09民终3681号】

裁判观点：人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。

【案例：（2019）浙05民终1080号】

裁判观点：最高院司法解释突破合同相对性赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，其目的在于维护实际施工人雇佣的工人的利益，本案中实际施工人此前已收到大部分工程款，该部分款项已足够用于支付工人工资，故承包人破产后，所有债权人应根据清偿顺位参与分配。无论承包人是否进入破产程序，实际施工人对承包人享有的工程款债权以及其依据施工合同司法解释对发包人享有的欠付工程款支付请求权，均属于普通债权，并不具有法定优先性，与对承包人的破产普通债权无异。故，为保障破产程序中债权人的公平受偿，实际施工人也应向破产管理人申报债权，根据清偿比例参与分配。

（二）提起诉讼

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第29条规定，也从执行异议的角度肯定实际施工人可向发包方直接主张权利。建设工程承包人为被执行人，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第234条规定进行审查，在符合相关条件的情形下，对案外人的主张应予以支持。

【案例：（2019）苏05民再92号】

裁判观点：《破产法》第124条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。司法实践中，法院多依据《建工司法解释（一）》第43条判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。因此，比照破产法的立法精神，因承包人破产，实际施工人依照破产清算程序未受清偿的债权，当然有权要求发包人承担相应的清偿责任。在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。

【案例：2021）苏民再139号】

裁判观点：在人民法院已受理关于承包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以请求发包人在欠付范围内支付工程款，理由如下：第一，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。第二，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。首先，《破产法》第16条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。其次，实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的劳动成果，而转包人并未实际进行施工，不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。实际施工人向发包人请求支付工程款的，相应工程款不应纳入转包人的破产财产范畴，发包人因此向实际施工人支付工程款不应视为使用转包人财产清偿债务。实际施工人自发包人处获得清偿，并未增加其自转包人处受偿的比例，亦不违反债权平等受偿原则。第三，转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。

二、诉讼主体选择：将发包人作为被告

根据最高院《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人直接向发包人主张工程款是基于司法解释的明确规定，是法定之债，即发包人欠付的工程款的债权人是实际施工人。根据第44条，当承包人怠于履行到期债权时，实际施工人向发包人主张工程款是基于代位权，即发包人欠付工程款的债权人是承包人。实际施工人向发包人主张工程款是基于法律关系，不是债权债务关系。发包人本就应当向实际施工人支付欠付的工程款，这一部分款项已不是承包人可以取得的财产范围，即不是债务人财产范围，由实际施工人索要该款项，不属于个别清偿，不会侵害承包人其他债权人的利益。

实际施工人起诉发包人要求工程款是否一定要将承包人列为被告实际施工人起诉发包人索要工程款可以选择将承包人列为第三人或被告，不要求一定列为被告。可以将破产承包人列为无独立请求权第三人，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移，无权对受诉法院的管辖权提出异议。若将破产承包人列为被告，将面临因一方当事人进入破产程序，而需要向破产法院提起诉讼。

【案例：（2022）苏0506民初51号】

裁判观点：本案中，原告借用华创公司资质承接案涉工程，属于挂靠情形，从外延上与违法分包、转包的情形确有所区别，但实质上挂靠人与违法分包、转包中的实际施工人一样，在工程中投入大量的人力、物力，而被挂靠人亦未实际参与工程施工，挂靠人同样可能面临被挂靠人缺乏支付能力的情况，故认定挂靠人对发包人享有工程款债权并不违反相关的规范意旨。特别是，在被挂靠人破产情形下，将对发包人的工程款债权认定为被挂靠人享有，挂靠人仅能作为债权人进行申报，显然会造成挂靠人的利益严重受损，亦不符合客观事实及公平原则，故挂靠情形下，应采取与违法分包、转包相一致的处理规则，即原告有权要求吴中污水处理公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任。

三、诉讼管辖

实践中，破产集中管辖法院和不动产专属管辖法院往往不一致，那么实际施工人究竟应向哪个法院提起诉讼呢？当复杂的建设工程合同法律关系又叠加了“破产”这一因素时，实际施工人维权面临更多困境。将破产承包人列为无独立请求权第三人，此时，基于《破产法》属于特别法，特别优先于一般的法律适用原则，破产承包人的管理人为争夺发包人欠付工程款的债权，必将会提出管辖权异议，主张应将案件移送至破产法院审理。

破产集中管辖意味着，由破产法院管辖。该管辖原则的立法原意是将有关债务人财产利益的民事案件集中审理，以便为破产清算做准备。而不动产专属管辖意味着，由工程所在地法院管辖。专属管辖原则的初衷本身就是因为，工程所在地法院可以更好地查明案件事实真相、便于当事人诉讼及人民法院审判和执行。

【案例：（2023）最高法民辖25号】

裁判观点：江苏省高院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，工程所在地法院对本案具有管辖权，且实际施工人已明确表示，不要求破产企业承担责任，即破产企业在本案中既没有独立的诉讼请求，也无需承担相应民事责任，只是为了查明案件事实而参加诉讼，系无独立请求权第三人，本案不属于《破产法》第21条规定的情形。最高人民法院认为，尽管破产法院已经受理了以承包人为债务人的破产申请，但承包人在本案中并不是有独立请求权的第三人，参加诉讼主要是为了查明案件事实，实际施工人的具体诉讼请求并未指向承包人。工程所在地法院以本案符合《破产法》第21条规定情形为由，裁定移送破产法院处理，适用法律错误，遂裁定本案仍由工程所在地法院审理。

四、实际施工人应得的工程款不应被列入承包人的破产财产

（一）突破合同相对性的法理基础

承包人并不参与工程的实际施工，建设工程由实际施工人自行组织施工，建设工程施工合同的义务履行主体都是实际施工人。实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于承包人的请求权。实际施工人既可以请求承包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向承包人提出主张，并非代位行使承包人的请求权。即实际施工人起诉发包人为法定权利，本身就是合同相对性的例外情形，并非合同之债，而是法定之债。

（二）实际施工人直接起诉发包人的权利，并不构成个别清偿

《破产法》第16条规定的禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。实际施工人依据《建工司法解释一》第43条规定向发包人主张权利，并未要求承包人支付款项，这既不会损害承包人的财产，也不会导致承包人财产减少而损害其他债权人利益，不构成《破产法》所禁止的个别清偿。

（三）将工程款纳入承包人破产财产，违背了公平原则

承包人对于分包、转包部分的工程几乎不会有实际成本投入，主要是配合实际施工人办理相关手续。如果将此部分实际施工人应得的工程款纳入承包人破产财产，是明显的权利义务不对等。在承包人未破产时，实际施工人可以直接向发包人主张并收取工程款，承包人破产后，反而不能向发包人主张，只能向承包人的管理人申报债权，这显然不符合逻辑常理，不符合实质正义的基本要求，更明显违背了民法应当遵循的公平原则。

五、总结

实际施工人以《建工司法解释（一）》第43条为依据，突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，如果获得法院支持，可以别除承包人的破产财产，这点相对来说是比较明确的。承包人破产，不应成为实际施工人向发包人主张工程款的障碍。承包人的破产管理人应当将实际施工人的工程款单独剥离出来。

作者：北京市盈科（南京）律师事务所  陈鑫