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“黑白合同”是业内常用术语。建设单位和施工单位就同一建设项目签订了两份合同，其中一份是双方中标备案的施工合同，俗称“白合同”或“阳合同”，另一份是双方另行签订的实质性内容与白合同不一致的施工合同，诉称“黑合同”或“阴合同”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
据此，合同价款属于合同实质性内容自无异议，那么，招标后另行签订协议变更合同价款就一定是实质性变更吗？
所谓“合同实质性内容”，一般是指合同约定的工程价款、工程质量、工程期限、工程项目性质。同时，把握何为实质性内容的变更，还应注意以下几点：（1）变更的幅度把握。并非所有就上述实质性内容的修改、变更均属于签订“黑白合同”的情形，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况，需要根据具体合同的实际情况予以判定。（2）把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线。合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情形判断。
一、9、：“招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。……建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。”……。”
第19条规定：“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。”
第15条规定：“对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。”
31、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
二、……建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。……备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
在Alpha上以全文包括“实质性变更”、“价款变更”、“中标合同”，案由“合同纠纷”为检索条件，检索结果40条。基于40份裁判文书，笔者作出下述汇总。
1. 在施工内容、工期、质量标准、计价方式没有变更的情形下，对合同价款减少是实质性变更。[1]
2. 标后让利，变相降低工程价款。[2]
3. 标前合同与备案合同的工期、价款等不一致。[3]
4. 不符合《招标文件》约定的可调整内容。[4]
5. 无论涉案工程是否系法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，既然当事人履行了招投标程序，就必须遵守公开、公平、公正的市场秩序，严格按照《招投标法》的相关规定，依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。[5]
1. 补充协议变更价款符合招标文件、原合同的约定。[6]
2. 投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润;应有限度承担的是市场风险，如材料风险、施工机械使用费等的价格风险;应不完全承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。因行业规定发生变化而进行的变更是因政策变化，该风险是投标人完全不应承担的风险。故《补充协议书》并未改变涉案工程招投标文件的实质性内容。[7]
3. 补充协议并未损害其他竞争者的利益或破坏竞争秩序，亦或通过串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人的目的。[8]
4. 因设计变更、建设工程规划调整等客观原因发生变更，从而导致工程量发生增减，此类变更属于正常的合同变更。[9]
综上所述，价款变更并不必然是对合同的实质性变更。还需要结合价款变更的幅度、变更的原因，对比招标文件、原合同的约定内容来做判断。
若标后合同的价款变更落在招标文件、原合同约定的可调整范围内，并且确是因为设计变更、规划调整等客观原因所致（双方均为主观过错），则该合同价款变更属于正常的合同变更。同理，因不可抗力而致的合同价款变更也属于正常的合同变更。存在变更幅度达到45%仍认定为正常变更的案例，因而此种情形下变更幅度为次要的辅助判断因素。[10]
若标后合同在同一施工范围、施工质量、计价方式下，只是单纯变动工程价款，进行让利，显然属于实质性变更。若变更幅度较大或无法定或约定的变更依据，也会被认为是实质性变更。
若当事人确因设计变更需要对工程价款进行调整，但是调整幅度较大，甚至是原来价款的十几倍，笔者认为此时被认为是实质性变更的风险较大。因禁止黑白合同的关键在于维护投标程序的公平秩序和其他竞标人的公平利益。当价款达到十几倍变化时，与起初的投标环境发生了较大变化，难以肯定地说如今的中标人仍是最优选。因此，笔者建议不论是何种原因导致价款调整，都尽量控制在合理范围内。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 参见（2014）甘民一终字第105号、（2013）宁民终字第1447号民事判决书。
[2] 参见（2020）苏01民终8258号、（2017）京0115民初2464号民事判决书。
[3] 参见（2020）津民再5号、（2023）黔01民终7030号民事判决书。
[4] 参见（2022）辽08民终1174号营口第一建筑工程有限公司、大连理工营口研究院有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书。
[5] 参见（2015）浙绍民终字第2126号新昌县广城房地产有限公司与杭州张财建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
[6] 参见（2019）鄂28民终995号、（2017）豫16民终4985号民事判决书。
[7] 参见（2019）鄂28民终995号恩施百利房地产开发有限责任公司、恩施州中楚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
[8] 参见（2021）皖02民终2013号芜湖市湾沚区陶辛镇人民政府、芜湖三江建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书。
[9] 参见（2018）晋08民初70号、（2019）闽0481民初4050号、（2017）渝民终392号民事判决书。
[10] 参见（2021）皖民终14号鲲鹏建设集团有限公司、天长市教育体育局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
