近两年，房地产建设工程行业下行，房企债务危机不断。在此背景下，房企通常会采用与承包人、供应商等债权人签订以房抵债协议的方式冲抵工程款，缓解资金压力。根据新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编司法解释》），结合最高人民法院会议纪要、判例、公报案例及指导性案例等，通过类型化思维提出效力判断及纠纷处理及行权思路，使得以房抵债协议纠纷解决于法有据。本文主要分析以房抵债协议未履行情形下，债权人如何实现自身的债权。

一、以房抵债协议的效力

以房抵债是债务人在无法通过现金清偿债务时采用的一种变通清偿方式，是以物抵债的下位概念，此时的“物”是指房产，以物抵债常见于我国的司法实践。以房抵债并非法律概念，通常被认定为新债清偿、债务更新等。

在协议效力方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条第1款规定，“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”第45条规定，“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”《九民纪要》从债务履行期限是否届满角度分别予以规定，即不存在无效事由情形下应充分尊重当事人意思自治，认定其有效。

《民法典合同编司法解释》第27条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”第28条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。”《民法典合同编司法解释》延续了《九民纪要》的宗旨，对于在合同履行期限届满前签订的以房抵债协议而言，因法院需要综合审查基础债权债务的关系，因而此时债权人要求开发商履行以房抵债协议，在司法实践中可能不会被支持，最终导致仅能根据建设工程合同主张工程款债权。

债务履行期届满前达成的以房抵工程款协议，应结合基础债权债务关系，区分不同情形认定其效力。债务履行期届满后达成的以房抵工程款协议，原则上有效。

二、债权人主张权利的路径选择

对于在合同履行期限届满前签订的以房抵债协议而言，因大部分司法裁判不认可此类协议的效力，通常此时债权人无权要求开发商履行以房抵债协议，仅能根据建设工程合同主张工程款债权。

对于在合同履行期限届满后签订的以房抵债协议而言，根据《九民纪要》第44条的观点，履行期限届满后达成的以房抵债协议，债权人请求交付房屋的，如无恶意损害第三人合法权益、虚假诉讼或其他无效事由的，法院予以支持。在司法实践中，对于债权人提出的交付房产、办理房产转移登记等诉请，法院会根据协议的实际履行情况、房产是否具备交付及办理权属登记的条件作出判决。合同履行期限届满后签订的以房抵债协议的效力已得到法院的确认，此时债权人与开发商之间存在两种法律关系，其一是债权人根据建设工程合同对开发商享有的工程款债权；其二是债权人根据以房抵债协议享有的权利，这也是此类以房抵债中债权人实现债权的两种路径，但在司法实践中法院是否支持债权人的主张仍存在一定争议。

（一）要求履行以房抵债协议

合同履行期限届满后签订的以房抵债协议的效力已得到法院的确认。以房抵债协议构成债务更新，新债务成立后，旧债务同时归于消灭，新债务是否得到履行与旧债务是否消灭之间并无关联，因此即便债务人不履行以房抵债协议或以房抵债协议被解除，债权人亦无法请求债务人履行旧债务。

案例：（2020）豫民终853号

裁判观点：乐地置业公司主张武保安擅自收取了A区售房款，武保安构成重复受偿，并以此为由拒绝履行协助办理备案登记义务。首先，乐地置业公司未举证证明存在武保安收取A区售房款的事实；其次，武保安取得B区1#商业楼房屋，取得的是燕鹏飞的财产，消灭的亦系武保安与燕鹏飞之间的债权债务关系，并不涉及乐地置业公司的财产及债权债务，因此，即使存在武保安擅自收取A区售房款的事实，乐地置业公司可以向武保安主张返还售房款，而非拒绝履行《四方协议》协助武保安办理房屋备案登记义务的事由。抵债协议系各方自行对财产进行的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。

（二）要求支付工程款

根据《民法典合同编司法解释》的规定，一般需有当事人明确消灭旧债的合意才属债务更新，否则以物抵债协议的性质一般应为新债清偿。在新债清偿下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

在以房抵债协议不能履行情形下，协议因不能实现合同目的进而导致解除。此种情况下由于新债已无履行可能性，因此债权人可主张债务人履行旧债。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。对于新债清偿的情形，债权人可以根据以物抵债和原债务的实际履行难度等多种因素综合考量何种方式实现债权的可能性较大，选择主张先行使新债务的请求权抑或请求债务人履行旧债务。而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

案例：（2016）最高法民终字第484号

裁判观点：本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。

三、实务建议

（一）以房抵债协议条款设定

以房抵债情形中，对于房产价款的确定是一个焦点，如果房价确定过高或者房价下行，则会直接导致自己的债权缩水。对于抵债的价款设定以房抵债无法履行后的条款设定需要重视，包括明确以房产抵偿工程欠款债权、避免出现影响以房抵债协议效力的条款等等，以防自己的债权出现烂尾。

（二）建设工程价款优先受偿权问题

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第36条规定：“承包人根据民法典第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据上述规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，且其行使方式包括协商、折价、拍卖、变卖等多种。承包人的优先受偿权可以对抗抵押权和其他债权，但不得对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。通过以房抵债协议取得房产的第三人，其身份不属于上述条款中的消费者，其债权请求权最终可能无法对抗建设工程承包人所享有的建设工程价款优先受偿权。若债权人系相关工程承包人，则应在签订协议时避免丧失建设工程价款优先受偿权，尽可能签订新债清偿型的以房抵债协议。

（三）以房抵债协议能否排除强制执行的问题

在以房抵债协议的履行中，除债权人如何主张权利外，在债务履行期限届满后签订的以房抵债协议能否排除强制执行也是司法实践中颇有争议的问题。包括基于工程款优先受偿权排除强制执行、基于《执行异议和复议规定》的规定排除强制执行。

江苏省高院于2022年6月9日发布的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第8条规定，“金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；③外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。”是否能够完全适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定排除强制执行，在司法实践中还存在很大争议。

因此，在房地产行业下行的现状下，履行以房抵债协议过程中，债权人应当尽快采取办理转移登记或买卖合同预告/备案登记、占有房屋等措施，积极行权。在以房抵债协议无法履行时，债权人需要根据双方合意内容慎重选择救济途径。

作者：北京市盈科（南京）律师事务所  陈鑫