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依据《建设工程质量保证金管理办法》建质〔2017〕138号第二条，建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
质量保证金对应的是缺陷责任期。与缺陷责任期容易相混淆的概念是保修期。结合建设工程施工合同（示范文本）《建设工程施工合同（GF-2017-0201)》比较缺陷责任期与保修期：
概念 | 期限 | 起算时间 |
缺陷责任期 | 一般为1年，最长不超过2年 | 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 |
保修期 | 《建设工程质量管理条例（2019修正）》国务院令第714号第四十条 ： 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 | 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 |
依据法释〔2020〕25号第十七条，即使满足条件发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。可见缺陷责任期内的维修义务与保修期内的保修义务两者并行不悖。并且从文义解释的角度来看，质保金条款依赖于双方约定而保修义务则是法定的不可排除的强制性义务。
司法实务中对施工合同解除后的质量保证金处理存在两种观点：
最高院认为：本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后，不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。
最高院认为：福建九鼎可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持，并无不当。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。
类似的裁判还有（2019）最高法民终504号、（2016）最高法民终587号、（2018）最高法民终587号。
最高院认为：本案双方当事人未将涉案的施工合同履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条中的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，涉案合同解除后，清华同方应向泰丰铝业支付已完工程的价款，再由违约方承担相应的违约责任。清华同方要求按已完工程造价的5％扣质保金的请求，不能成立。且清华同方在一审中未提出应扣质保金的请求，故清华同方提出的应按已完工程造价的5％扣质保金的上诉主张，二审法院不予支持。
最高院认为：《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于中成公司已完工部分，万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金，依据不足。
持此观点的还有（2020）最高法民终455号、（2018）最高法民终920号、2018）最高法民终918号、（2017）最高法民终252号。
笔者认为实务中在缺陷责任期未届满的情形下应区分工程的现状选择抗辩理由：
(1) 已完工部分有质量问题[1]。
(2) 《民法典》第567条规定合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。质保金条款作为工程款结算条款不因合同解除而终止，仍约束双方。待约定的返还条件成就时才可以予以返还。
(3) 工程未全面验收，质保金不具备退还条件。[2]
(4) 不满足建工解释（一）第十七条返还的条件。
(1) 安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第十四条 建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。已完工部分质量已经验收合格。（要求已完工部分质量合格）
(2) 《民法典》566条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行。工程整体未竣工，双方无继续履行的可能性，缺陷责任期无法起算，尚未履行的质量保证金条款不再履行，发包人也无权再向承包人主张扣留履约保证金。
(3) 《民法典》第806条，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。（要求已完工部分质量合格）
(1) 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》：14、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
(2) 质量保证金具有担保性质，担保缺陷责任期间的工程质量维修，在缺陷期未满前不应予以返还。
(3) 《民法典》第567条规定合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。质保金条款作为工程款结算条款不因合同解除而终止，仍约束双方。待约定的返还条件成就时才可以予以返还。
(4) 不满足建工解释（一）第十七条返还的条件。
(1) 《民法典》第793条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。（要求验收合格）
(2) 《民法典》第806条，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。（要求质量合格）
(3) 《民法典》566条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行。质量保证金条款不再履行，发包人也无权再向承包人主张扣留履约保证金。
此外，若双方并未在合同中约定质量保证金，则发包人无权扣留质保金。[3]、
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 参见（2015）宁民终字第5253号。
[2] 参见（2019）川民终22号。
[3] 参见(2019)最高法民申3988号、(2018)最高法民终1158号。
