续接上文，本篇研究因出借资质而致的损失以及因项目发生的相关诉讼费用、律师费用的追偿依据。

二、追偿依据

（五）追偿因出借资质而致的损失

1、法律依据：

（1）《建工解释（一）》第7条：“ 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

（2）《民法典》第178条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

（3）《民法典》第1168条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

（4）《民法典》第1165条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

2、对《建工解释（一）》第7条的阐释^[1]

挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是侵权责任。

以工程质量不合格为例：

因出借资质而致的损失，不仅仅限于工程质量不合格。在借用资质合同无效的情形下，发包人主张质量以外因合同无效导致的损失，挂靠人与被挂靠人承担责任的性质仍然属于共同侵权责任，适用《民法典》第178、第1168条规定。

发包人需要举证损失与借用资质之间的因果关系。实务中，发包人只需证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步举证责任。若挂靠人否认因果关系存在，则举证责任转移，应由挂靠人证证明损失系由其他原因产生。

若发包人明知挂靠事实，则发包人也存在过错，应承担相应责任。以（2023）鄂06民终5000号为例，发包人固尔医院明知并默许张某文（实际施工人）借用联城公司（承包人）的资质施工。法院认为工程质量不合格带来的损失固尔医院自身也有过错，应自负50%，张某文与联城公司连带赔偿剩下的50%。

同样，若挂靠人存在自负责任的单方允诺，基于该真实的意思表示，被挂靠人也有权向挂靠人追偿因出借资质而致的损失。

笔者认为因工期延误而产生的违约金（损失）不属于因出借资质造成的损失，原则上并不由被挂靠人与挂靠人连带赔偿，应由挂靠人承担全额的终局责任。^[2]上述已言，因出借资质造成的损失赔偿责任属于侵权责任，而工期延误的违约金赔偿属于违约责任。侵权责任原则上是过错责任，而违约责任是无过错责任。两者并不相同。

（六）追偿因项目发生的诉讼费用、律师费用、执行费、保全保险费

1、诉讼费用（主要是案件受理费、保全费）

被挂靠人与第三人之间的纠纷在先，以下称为“前诉”，被挂靠人负担已生效判决的义务后提起追偿权纠纷在后，以下称为“后诉”。

实务中能否追偿前诉的诉讼费用存在两种观点。

观点一：前诉中被挂靠人所负担的诉讼费用可向挂靠人追偿，或基于挂靠人自负责任的单方允诺或基于挂靠协议中责任分担的约定，也可基于权利义务相一致的原则。^[3]如图所示：

观点二：也有法官认为，被挂靠人不可追偿诉讼费用。

如（2023）藏01民终872号西藏某公司、文某追偿权纠纷民事二审民事判决书中法院认为，因西藏天祥公司在允许文先均使用其公司资质时，已明知该行为属于违法行为，故对西藏天祥公司与案外人纠纷而支付的律师费、诉讼费及执行费均不予支持。换言之，法院认为被挂靠人允许挂靠人借用资质就应该自担因借用资质而产生的风险。对于第三人而言，被挂靠人是合同相对方，自然会起诉被挂靠人。被挂靠人出借资质时应预料到被第三人起诉的风险，但仍选择出借资质，因此被挂靠人应自担违法行为所带来的风险。

还有法院认为诉讼费用不在追偿范围内。^[4]

后诉的诉讼费用直接适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条^[5]，自无异议。

2、律师费用

律师费用能否追偿同样存在争议。

（1）前诉中第三人支付的律师费能否得到支持以及被挂靠人为后诉支付的律师费能否得到支持？

现有法律规范规定由对方承担律师费的案件包括：债权人行使撤销权案件、担保权纠纷、人身侵权案件、著作权侵权纠纷、商标权侵权纠纷、专利权侵权纠纷、网络侵权案件、生态环境侵权案件、不正当竞争安静、在知识产权侵权诉讼中滥用权利、存在虚假诉讼、恶意诉讼等明显不正当行为等等。若双方在合同中约定由违约方承担律师费，一般也会得到支持。从检索的案例来看，实务中存在即使未在合同中约定律师费的负担，法院仍判令违约方承担的情形。主要逻辑为，违约方违约行为致诉讼发生，律师费属于守约方的损失，应由违约方承担。^[6]

法院不予支持律师费的理由通常有：①虽对律师费有约定，但合同无效^[7]；②未有证据证明律师费实际支出^[8]；③双方无关于律师费的约定，律师费非直接和必要支出^[9]；④当事人并未违约；⑤诉讼的产生双方皆有过错。

有观点认为后诉中的律师费应当得到支持，是被挂靠人维护自己权益的必要支出。^[10]

（2）后诉中被挂靠人能否追偿前诉中垫付的律师费？

同诉讼费用的追偿，此处律师费的追偿也存在两种观点。

观点一：被挂靠人不可追偿。

主要理由有：①被挂靠人应自担出借资质带来的诉讼风险^[11]；②律师费不属于追偿范围^[12]。

观点二：被挂靠人可追偿。

同设备款、材料款的追偿依据，被挂靠人可基于单方允诺、双方关于责任承担的约定、权利义务一致性原则等向挂靠人追偿。

参考案例：（2023）赣0491民初577号江西中景园林绿化有限公司与户锋、唐庆庆追偿权纠纷一审民事判决书

一审法院认为：《项目内部承包协议书》虽然无效，但被告户锋借用原告资质承揽了相关工程并进行了施工，应当对借用资质施工过程中因材料欠款、工伤事故等对外形成的债务承担责任，向案外人费锦桃、九江丰远混凝土有限公司支付工伤赔款及材料款，原告中景公司因出借资质而参与相关案件的诉讼，履行了本院生效法律文书确定的赔偿、给付义务后，取得了对被告的追偿权，有权在其实际代为支付的范围内向被告户锋追偿。根据双方的举证及庭审陈述，原告中景公司代为向案外人费锦桃支付工伤赔款60,000元，代为向案外人九江丰远混凝土有限公司支付材料款及律师费损失1,520,000元，被告户锋应当向原告返还1,580,000元，超出部分37,830元原告未提交证据予以证明且被告户锋不予认可，不予认定。

值得注意的是，被挂靠人因对其与第三人之间的纠纷（前诉）不服，就生效判决提请再审所支付的律师费可能不予追偿。^[13]因这是被挂靠人自行扩大的损失。

3、执行费

多数案例认为执行费属于被挂靠人自行扩大的损失，不应由挂靠人负担。因为被挂靠人迟延履行生效裁判确定义务，才进入执行程序，产生执行费用，所以执行费是被挂靠人自己的过错而致。不应将被挂靠人自己扩大的损失转移至挂靠人。

4、保全保险费

在前诉中，保全保险费能否支持就存在较大争议。从现有裁判情况来看，若双方当事人对保全保险费有约定，一般依约裁判。若无约定，除非是原告维护权益的必要支出，多数案例认为保全保险费不属于诉讼费用也不是必要支出，不予支持。

若前诉肯定了被挂靠人向第三方支付保全保险费，在后诉中被挂靠人向挂靠人追偿该部分损失的依据仍主要为：①挂靠人自负一切责任的单方允诺；②挂靠协议中关于责任分担的约定；③权利义务一致的原则，挂靠人应为终局责任人；④连带责任的内部追偿。

（七）垫付款利息

实务中有两种观点。

观点一：不予支持垫付款的资金占用利息。^[14]主要理由：①双方合同中无关于利息的约定。②被挂靠人出借资质本身具有过错。被挂靠人参与诉讼皆因自身出借资质所致。

参考案例：（2023）藏01民终872号西藏某公司、文某追偿权纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院认为：对西藏天祥公司关于利息的主张，因其与文先均之间无任何付款时间及资金占有使用费或利息的约定，且上述案件的纠纷产生均是因西藏天祥公司允许文先均借用其资质而导致的，故本院对西藏天祥公司的关于支付资金占有使用费的上诉请求不予支持。

观点二：支持垫付款资金占用利息。主要理由为：自被挂靠人垫付资金后，资金利息损失即产生，挂靠人应承担本应由其承担的利息损失。

参考案例：（2021）渝04民终378号蒋俊与重庆宏梁建设工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院认为：鉴于宏梁公司代为支付的行为使自身遭受了利息损失，故对于宏梁公司主张蒋俊承担利息的请求予以支持，但利息应以同期贷款市场报价利率为标准计算。

《建工解释（一）》第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持……当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。该条所言的“垫资”是指在建设工程施工合同中，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。即该条款约束的是承包方与发包人。是否能类推适用于被挂靠人追偿暂无明确规定。

综上所述，目前的司法实务中关于垫付款利息、保全保险费、律师费、诉讼费用能否追偿存在较大争议。从合规角度来看，在工程建设前、中、后期，被挂靠人与挂靠人就风险承担、费用追偿等内容详尽约定为宜。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  吴砚文

^[1] 最高院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·合同卷（四）》，人民法院出版社，2022年出版，引用第2609-2612页。

^[2] 参见（2019）苏09民终2362号、（2020）苏民申6611号。

^[3] 参见（2020）川13民终2673号民事判决书。

^[4] 参见（2023）豫16民终1874号民事判决书：追偿权又称代位求偿权，是指第三人承担债务人的还款责任后，享有向债务人追偿的权利，追偿权人只有向债权人实际承担还款责任后，才能取得对该债务的追偿权。由此可以看出，追偿权必须在追偿权人代债务人承担债务后才能行使……追偿权人有权要求债务人偿还自己替债务人偿还的债务或其他免责行为所支出的必要费用，一般情况下包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和其他从债务，但并不包括律师费、诉讼费、差旅费等费用。

^[5] 《诉讼费用交纳办法》第29条：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

^[6] 参见(2021)最高法民申2218号民事裁定书、（2021）最高法民申2923号民事裁定书。

^[7] 参见（2020）川05民终992号先有彬、马超英追偿权纠纷二审民事判决书。

^[8] 参见（2019）粤04民终3149号民事判决书。

^[9] 参见（2023）鄂06民终5000号、（2021）冀0425民初2989号民事判决书。

^[10] 参见　（2023）赣05民终27号民事判决书。

^[11] 参见（2023）藏01民终872号西藏某公司、文某追偿权纠纷民事二审民事判决书。

^[12] 同[4]。

^[13] 参见（2015）郴民一初字第30号中核西北建设集团有限公司与刘志明、张钰建等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书。

^[14] 参见（2021）辽13民终3584号、（2019）赣0502民初22号、（2020）浙0483民初6187号民事判决书。