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续接上文，本篇推文研究被挂靠人垫付的民工工资、税金、租赁、机器设备、材料款等挂靠人对外债务的追偿依据。
（1）《民法典》第五百二十四条：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
（2）《保障农民工工资支付条例》第三十条：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
（3）《保障农民工工资支付条例》第三十六条：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
上述已言，民工与被挂靠人之间是拟制的劳动关系。实践中大多数民工与挂靠人不会签订劳动合同，两者之间用劳务关系来形容更为恰当。《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定了被挂靠人的清偿责任，这与民工和被挂靠人之间拟制的劳动关系相吻合。实际用工主体为挂靠人，挂靠人接受了民工的劳务，其应为终局支付者（责任人）。《保障农民工工资支付条例》第三十条规定的追偿权与《劳动合同法》第九十四条的立法精神是一脉相承的，该九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”多数判决也认为针对民工工资，挂靠人与被挂靠人之间是不真正连带责任。民工起诉要求支付工资，可以向挂靠人主张也可以向被挂靠人主张。被挂靠人承担责任后有权向挂靠人全额追偿。也有法院援引《民法典》第524条要求用工主体偿还民工工资，如（2021）鲁0783民初12226号案、（2021）青0202民初2492号案、（2021）皖1226民初5593号案。
此外，基于挂靠人自负责任的单方允诺，被挂靠人也主张追偿。实务中部分法院认为尽管挂靠协议无效，但仍是双方的真实意思表示，挂靠人在协议中自负责任的承诺仍约束挂靠人自身，如（2017）川17民终1354号陈国庆因与被上诉人达州市建筑工程总公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书。[1]
（2021）辽13民终3584号刘守波、朝阳市兴河建筑安装工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书
一审法院查明并认为：被告刘守波为该工程借用原告施工资质的实际施工人，刘守波在施工过程中雇佣盖阔、孟庆东、杨金玲、辛宝龙、盖晓春等提供劳务，并拖欠工人工资。2019年上述工人诉至本院，本院判决对所欠工人工资刘守波承担给付责任，兴河公司承担连带给付责任，万和公司在欠付工程款限额内承担连带给付责任。被告刘守波作为借用资质的过错方应当赔偿原告方因合同无效所受到的损失，对原告要求被告刘守波给付垫付工人工资246641元的诉讼请求，本院予以支持。
辽宁省朝阳市中院：刘守波为万和公司开发的建平红山新城东安置区部分工程的实际施工人，并为其雇佣的工人支付工资的义务人，生效的判决对此已作出认定，而刘守波未履行生效判决确定的义务，法院依法执行了兴河公司，兴河公司已支付完毕，故有权向刘守波追偿。
参考案例：（2018）皖民申1856号李业军、唐世斌合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
一审法院认为：根据权利与义务相一致原则，李业军、唐世斌、巫显兵既然享有主张工程款的权利，当然应承担施工过程中实际发生的工人工资及建筑材料款，中成公司垫付后，李业军、唐世斌、巫显兵应当予以返还。
安徽高院认为：本案系中成公司就追偿其为李业军等三人垫付款项提起的诉讼，该损失均是因李业军等三人未履行其与案外人的合同义务而产生，且中成公司已经实际垫付。因此，各方之间的承包施工合同是否有效并不影响李业军等三人就此承担赔偿义务。
（2020）鄂96民终351号、（2021）鄂13民终1125号、（2019）鲁01民终3566号等均采纳相同观点。
参考案例：（2018）陕08民终2174号乔建华与陕西金轩建筑工程有限公司追偿权纠纷一案二审民事判决书
榆林市中级人民法院认为：2015年9月5日，齐建华向陕西金轩建筑工程有限公司以及该公司的原法定代表人白文轩作出承诺书，内容为：有关公司中标的陕西奥维乾元化工有限公司、府谷县奥维加能焦电化工有限公司的建设施工项目，实际均完全由齐建华全权负责施工，还有类似于陕西金轩公司名义承包，实际均完全由被告全权负责施工的建设工程施工项目被告特此承诺如下：一、被告自愿履行与公司及向董事长白文轩签订的所有协议条款（承诺书）等。二、该施工项目从施工过程中及施工完毕交付使用后的工程质量、施工安全及施工进度等引起的经济、法律责任全部由被告承担，以及有关税务、财务、债务方面等引起产生的经济、法律责任也全部由乔建华承担。双方对该承诺书的真实性均认可，且乔建华在一审中提交税票六份，证明其向地税部门交纳所得税146046.53元。根据榆林市地税局直属征收分局出具的欠税情况分项目汇总，能够证明本案所涉项目应交所得税292093.06元，仍欠交145484.81元，被上诉人向地税部门缴纳了该税费，按照承诺书约定，被上诉人有权向上诉人进行追偿。双方之间是公司内部的项目管理关系，还是违法的借用资质转包关系，以 及被上诉人是否欠付上诉人工程款，以及欠付的金额，并不属于本案审查的范畴，与本案不属于同一法律关系，上诉人可另行主张权利。
参考案例：（2020）冀民申7784号石海潮、河北远辰建设有限责任公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
河北省高院：另案生效民事判决已确认远辰公司对石海潮所欠藁城区蔡家岗建设钢模板租赁站租赁费承担连带清偿责任。远辰公司承担了清偿责任后，主张石海潮、石来生借用其公司资质，应对其所欠租赁费承担最终责任，符合建筑行业的交易习惯，原审对此予以认定，并判令石海潮、石来生偿还远辰公司相应垫付款及利息，并无不当。
此处引申出“挂靠关系中挂靠人与被挂靠人对外是否是连带责任”的问题。实体法上规定挂靠人与被挂靠人连带的法律规范仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条可用范围很窄，请求主体限于发包人，赔偿范围限于建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失。面对除发包人之外的第三方是否是连带责任，暂且没有明确法律规范。
在ALPHA平台上检索到《驰承配电公司诉刘国友建设工程施工合同纠纷案》一文，其作者认为：有资质的建筑公司将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，个人或单位挂靠在有资质的单位的情况，建筑公司仍可以成为建设工程的管理人、受益人，所以应当对工程承担相应的法律责任。并且建筑公司作为完全民事行为能力主体，应当知晓借用资质给他人使用的法律风险，对违法出借资质也有过错，所以单位应该对没有资质的施工人或承包人对外的债务承担连带责任。在尚无明确的法律规范规定连带责任的前提下，该观点有失偏颇。
还有观点认为“质量不合格等因出借资质给他人造成的损失，此损失之中应包括在建设工程质量合格的前提下欠付他人工程款、材料费等情形。”[2]笔者并不赞同，材料款、设备款等是工程建设所必须的支出，与出借资质无关，并不是损失，也不是出借资质的“因”所招致的“果”。
笔者认为，如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系；如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。[3]因此，挂靠人与被挂靠人不因挂靠的基础关系而产生连带责任。
一般挂靠协议中会约定在被挂靠人收到工程款后会扣除其已经垫付的款项，而后再转交给挂靠人（实际施工人）。司法实务中，追索工程款的纠纷中，法院也会支持扣除被挂靠人已经垫付的款项，如（2022）皖04民终1480号、（2019）鲁10民终3144号。
若被挂靠人无权追偿，则挂靠人不仅存在借用资质的违法行为还因该违法行为获得了不当利益（不当减少了债务）。基于公平原则和不当得利的规定，被挂靠人对外垫付了债务后，有权向挂靠人追偿。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 四川省达州市中级人民法院：虽然上诉人与被上诉人签订的上述合同无效，但上述合同系双方真实意思表示，明确约定由上诉人自主经营，自负盈亏，对外独立承担民事责任。并且，中元广场项目由上诉人挂靠承建，分包给案外人并收取管理费，被上诉人未对该项目投资、参与实际施工、获取工程利益。故上诉人应对中元广场项目所形成的债务承担法律责任。被上诉人依照法院生效文书，为中元广场项目支付的材料款、劳务费共计3204400元，其有权向上诉人主张。
[2] 详见（2021）甘1026民初3472号甘肃宏达路桥建设集团有限公司、王某追偿权纠纷民事一审民事判决书。
[3] 最高院民一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用 》，人民法院出版社，2021年出版，引用第87页。
