建设工程领域中，挂靠情形时常发生。被挂靠人出借资质后，挂靠人常以项目部或被挂靠人的名义对外产生债务。本系列研究主要探讨挂靠人在挂靠经营期间产生的债务由被挂靠人负担后的追偿问题。

一、追偿范围

通常被挂靠人向实际施工人要求偿还的款项主要有下列几种：

1、行政处罚费用

工程施工过程中，需要接受相关行政单位的监督。若施工人未做到防尘防污染等要求，会被有关单位处以罚款。因该罚款可能是实际施工人支出也可能是由被挂靠人支付。

2、为维持项目运营而代缴的税金，垫付的人工、材料、机器设备，保险等费用

因为被挂靠人是名义上的承包人，税金一般是由被挂靠人直接向税务局交纳。《建筑法》第四十八条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。据此，被挂靠人也可能会有保险费的支出。其他款项存在两种支出途径：

（1）承包人支付给实际施工人

（2）承包人直接支付给第三方

3、工伤、人身损害赔偿费用

工地工人受伤的原因多样，可能是工地的安全措施不到位、工人自己疏忽大意、第三人过失或故意致害等等。工伤保险待遇不足以弥补时，被挂靠人也可能存在人损的费用支出，其他还有去医院探视工人所产生的交通费、礼品费等。

4、因项目发生的诉讼费用、律师费用、执行费、保全费、保全保险费用等

该类费用与诉讼主体密不可分。

（1）承包人与发包人之间关于工程款的建设工程合同纠纷；

（2）承包人与第三方的采购合同、借贷合同等各类纠纷；

（3）被挂靠人与实际施工人之间的追偿权、挂靠经营合同、工程合同纠纷；

（4）发包人与被挂靠人、实际施工人之间的工程质量纠纷。

5、因项目质量、工程安全、超出工期等违约情形而对外支出的违约金等费用

发包人与承包人在工程合同中会约定安全保证与质量保证条款，若承包人违反了约定则需要承担违约责任，支付违约金或赔偿损失。但实际操作却是由实际施工人负责，因此承包人往往认为这笔费用应由实际施工人最终承受。

6、垫付款利息

被挂靠人作为原告起诉向挂靠人追偿垫付款的同时还会向法院请求挂靠人支付以垫付款为基础的资金占用利息。

实务中，有“超付工程款”的概念，是指承包人支付给实际施工人的工程款超过发包人与承包人最终结算的工程款的部分。其涵射范围与上述追偿范围有竞合，如图所示：

二、追偿依据

（一）追偿行政处罚费用

1、因借用资质被处罚

以佛建执罚〔2024〕6号为例，广东明量公司出借资质给广东大城公司，违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1 号）第十条，处446497.51的罚款。

该类罚款系被挂靠人自身过错而致，应由被挂靠人自行承担，不可向实际施工人追偿。

2、因实际施工人施工未达环保要求等自身过错行为被处罚

因实际施工人自己的过错而致的违法违规行为被行政处罚，该罚款应由实际施工人自己负担。（2021）豫民再121号判决书中再审法院也认为：戚海提交的《河南省罚没收入统一票据》显示，该行政处罚的事项是违反《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，即未取得建设施工许可证而擅自施工的违法行为，针对的是施工行为。本案中虽然承建的施工单位是林州二建公司，但戚海亦为施工行为人，其未取得建设施工行政许可而实际进行了施工行为，对该行政处罚戚海没有申请行政复议或行政诉讼，其缴纳罚款的法律后果，属于对行政处罚的认可，应当自行承担该项损失，故戚海主张垫付和返还的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

许多被挂靠人与挂靠人的挂靠协议也约定，施工现场的安全、环保等由挂靠人负责。虽然挂靠协议无效，但双方对于责任分担的约定在司法实务中会被参照。^[1]实务中还有许多挂靠人会出具施工现场安全、环保等责任全权负担的单方允诺，该单方允诺对挂靠人具有约束力。

综上从行政处罚行为人罚责自负的法理、挂靠协议的责任分担约定、挂靠人的单方允诺等角度考虑，实际施工人的过错行为被采取行政处罚的，该罚款应自行负担。若被挂靠人垫付，实际施工人应予以返还。

3、滞纳金

因被挂靠人怠于履行行政义务而产生的滞纳金系被挂靠人自身原因所致的损失，应由被挂靠人自行负担。

（二）工伤保险责任、工人人身损害赔偿的追偿

1、法律依据：

(1) 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条：“（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

(2) 《建筑法》第四十五条：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

(3) 《民法典》第1172条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

(4) 《民法典》第1193条：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

(5) 《民法典》第178条：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

从《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》的内容来看，被挂靠人作为名义上的承包人（总包方）应当对施工现场的安全负责。因此被挂靠人是工伤保险待遇的第一支付者。依据法释〔2014〕9号第三条，若挂靠人是个体，则被挂靠人可以向挂靠人追偿已付的工伤保险待遇。若挂靠人是企业，则不能直接依据该条款要求追偿。

在人民法院出版社出版的《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例.行政·国家赔偿卷》一书中，作者认为从有利于职工的角度出发，民工与被挂靠人之间是拟制的劳动关系，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。^[2]结合《建筑法》的规定，即使挂靠人是企业，被挂靠人也是工伤保险待遇的第一支付者。

从侵权责任的角度出发，在工人无过错的情形下，雇主有过错，其他上游主体存在指示、选任错误（违法分包、转包、借用资质都被认为是指示、选任错误），则雇主、其他上游主体一同承担侵权责任，根据《民法典》第1172条承担过错相应责任。^[3]因此，在被挂靠单位承担全部损害赔偿或工伤保险待遇后，可依据《民法典》第178条向挂靠人追偿。

2、参考案例

以（2019）晋01民终5372号山西恩特基础工程有限公司与崔富明追偿权纠纷为例，太原中院认为：山西恩特基础工程有限公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意被上诉人崔富明以自己名义承揽工程建设，违法了法律禁止性规定，应当对崔富明挂靠施工行为产生的后果承担相应的法律责任。同时，被上诉人崔富明借用上诉人山西恩特基础工程有限公司的名义承揽工程施工，雇佣工人、实际施工、收取工程款等均由被上诉人崔富明实际负责。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，上诉人山西恩特基础工程有限公司承担的赔偿责任范围应限于其违法出借资质产生的后果，一审判决……明显加重了上诉人山西恩特基础工程有限公司的责任，本院予以相应调整，上诉人山西恩特基础工程有限公司对余文英的各项损失承担20%的赔偿责任，被上诉人崔富明对上诉人山西恩特基础工程有限公司已赔偿余文英的各项损失1480000元承担80%的责任，即被上诉人崔富明应当支付上诉人山西恩特基础工程有限公司1184000元。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  吴砚文

[1] 参见（2021）冀01民终2371号李天柱、江苏中顺建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书。

[2] 人民法院出版社：《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例.行政·国家赔偿卷》，2019年5月出版，第229页。

[3] 参见（2023）吉0122民初1654号、（2023）鲁02民终1337号、（2022）鲁0812民初353号、（2023）甘05民终488号、（2023）甘01民终6427号判决书。