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我国现行法上并没有“实际施工人”概念，这个概念是最高人民法院在法释〔2004〕14号《解释》中首创的，目的是为了与《合同法》中“施工人”概念相区别。该解释的出台旨在打通保护农民工权益的通道，为处于弱势地位的农民工提供强有力的司法保护。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书将实际施工人定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，该定义虽列出典型的实际施工人，但未能突出实际施工人投入人工、资金、材料成本等的物化属性；北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”，强调实际施工人必须“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”。河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》将存在下列行为的认定为实际施工人：存在实际施工行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。
最高院民一庭认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
（一）基于合同相对性的债权
如图所示，甲公司将工程发包给乙公司，丙借用乙公司的资质承包工程。后丙借用乙公司的资质和名义将工程转包给丁公司，丁公司又违法转包给戊。
依据法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建工解释（一）”）第二十四条[1]及第四十三条[2]，实际施工人在建设工程质量合格的前提下，享有工程价款的请求权。即戊作为工程的实际施工人，虽然其与丁之间的工程合同因违法转包而无效，若工程质量合格，戊仍然向法院起诉请求丁公司参照实际履行的合同折价补偿工程款。
若丁公司为自己的债务向戊提供了担保，与戊签订了抵押合同。依据担保合同的从属性，因为丁与戊之间的工程合同无效即主合同无效，丁与戊之间的抵押合同也无效。尽管丁办理了抵押登记，因为抵押合同无效、主债合同无效，抵押登记丧失了合法基础，抵押登记也应予以注销。因此，工程合同无效的情形下，实际施工人并不享有基于工程合同的合法担保物权。
发包人、被挂靠人、挂靠人三者之间的法律关系，与发包人是否知道承包人与实际施工人之间的挂靠关系有关。若发包人甲在签订合同时知道或应当知道承包人乙与实际施工人丙之间存在借用资质的关系，甲乙之间的建设工程合同系双方虚假的意思表示，合同无效。乙丙之间因借用资质违反法律的强制性规定也无效。但甲与丙之间成立事实上的工程合同关系[3]，在此情形下，建设工程经验收合格，丙可以请求甲公司参照合同约定折价补偿支付工程款。[4]若甲公司不知情，认为合同相对人就是乙公司，那么丙公司向甲公司主张工程款无请求权基础。无论甲公司是否知情，乙丙之间的合同无效，乙具有转付工程款的义务，在乙公司未截留工程款的情形下，丙无权请求乙公司支付工程款。[5]
《建工解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条明确了实际施工人有突破合同相对性的债权。但权利主体、义务主体在实践中存有争议。
解释的第四十三条规定了权利主体是实际施工人，但实务中有法官认为该权利主体应当限缩。如(2022)苏03民终530号判决中，法官认为：“可以突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”此外，(2022)苏08民终1019号、(2023)苏13民终305号判决中法官也认为：“司法解释规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”笔者在公开途径检索到该观点的主要依据为最高法院2021年第20次专业法官会议纪要意见以及最高院民一庭于2022年1月7日在微信公众号上发布的推文——最高院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
推文中最高院民一庭给出的主要理由有：（1）原则上，当事人应当根据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任，解释突破合同相对性是为了保护农民工等建筑工人的利益。对该解释应当从严把握。（2）解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有请求权。针对上述两个理由，笔者认为，逻辑上存在悖论。既然解释的目的是为了保护农民工等建筑工人的利益，那么限缩权利主体的范围何以能达到目的？解释确实只规范了转包和违法分包两种关系，可未限制为单层关系中的转包或分包。若排除多层转包或分包的关系，是否又能达到保护农民工等建筑工人利益的目的？此外，挂靠情形下的实际施工人与违法分包/转包的实际施工人有何不同，为何要排除挂靠的实际施工人之权利？许是这些争议尚存，实务也存在相反观点的案例。
以烟台市中级人民法院（2014）烟民再终字第35号王某家诉辛某先、魏某通、王某壮、杨某成、淄博宏达钢铁有限公司建筑工程合同欠款纠纷案为例。
宏达公司将工程发包给明诚公司，明诚公司又分包给胶诚公司。德良公司借用胶诚公司的资质获得工程。杨某成是德良公司的项目经理，其通过德良公司将项目转包给辛某先。如图所示，通过层层分包，最终王某家获得工程并完成了施工。案件经过审理，法院认定王某家是实际施工人。再审时烟台中院认为宏达公司应在欠付工程款168000元的范围内对王某家承担责任，王某壮、魏某通应对拖欠王某家的169005元工程款及利息承担连带清偿责任。与之类似的还有(2019)最高法民申3573号、（2018）川民终348号判决。
值得注意的是，在案例检索过程中笔者发现，在最高院明确了“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”之后，针对挂靠情形的工程款纠纷裁判尺度较为统一。（2023）鲁04民终2339号[6]、（2021）京02民终4400号[7]、（2022）苏08民终1626号[8]等案例均为认为挂靠情形下的实际施工人不可以依据建工解释（一）第四十三条突破合同相对性向发包人主张权利。
综上所述，笔者认为，尽管存在争议，但在最高院公布2021年第20次专业法官会议纪要意见之后，实务中将逐步统一裁判尺度。
该观点认为，并无明确法律规定，除发包人之外的其他违法转包/分包人承担连带责任。在（2021）最高法民申3649号案中，法院阐明，不可类推认为实际施工人可直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。（2022）苏07民终3490号[9]、（2023）吉04民终88号[10]均采纳该观点。
该观点认为，对法律规范的理解不应机械死板，各转包/分包人均有过错的情形下，向全部上手主张工程款更有利于农民工权益的保障。实务中有（2016）苏0991民初151号[11]、（2013）商民一初字第 59 号案例持此观点。此外，虽已废止，但江苏高院曾发布《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委［2008］26 号），第 23 条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”连带责任则表示，发包人、违法转包/分包人均是责任主体。
按照时间顺序观察裁判文书，可以发现实务中已经抛弃连带责任一说。在没有明确的法律规范规定连带责任之时，仍应遵守合同相对性。建工解释（一）第四十三条对合同相对性的突破也应当有所限制，因此笔者认为，将所有上手纳入责任主体系对法律规范的不当扩张，虽能保护农民工的利益，但也具有较大弊端。在实务中，将增加虚增债务、加重违法分包等现象的发生。职之是故，实际施工人仅能依据法律规范向合同相对方及总发包人主张工程款。
在审判实践中，对于实际施工人是否有建设工程价款优先受偿权存有较大争议，为统一司法尺度，实现司法正义，做到同案同判，最高院民一庭在微信公众号及《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中均明确表达——实际施工人不享有建设工程价款优先权。
理由主要有：
1、依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
2、《建筑法》第二十八条和第六十六条规定禁止转包并且对转包行为规定了没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚措施。《民法典》第七百九十一条也明文规定不得转包。这些规定都具有法律的强制性，应当为包括实际施工人在内的所有人遵守。如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。
3、客观上，实际施工人也难以行使工程价款优先受偿权。无论是转包还是违法分包，因均未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会同意与之协议将工程折价。在肢解转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程价款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权应有的催告、协商等程序。
《建工解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条[12]规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
根据代位权的定义，实际施工人行使代位权需要满足以下要件：
1、实际施工人对债务人有合法的债权
合法债权在发生原因方面不受限制，合法债权的产生包括合同之债、侵权之债以及无因管理、不当得利之债，在合同不成立、无效、被撤销情况下，没有债权债务关系时，则属不存在合法债权，但如果因合同不成立、无效、被撤销导致债权人对债务人享有恢复原状、赔偿损失等债权，则债权人可行使代位权，因此，合法债权的发生原因不受限制。
上述已言，依据建工解释（一）第二十四条，实际施工人虽然与上手发包人签订的合同无效，但是其仍然有请求支付工程款的合法债权。
2、债务人怠于行使其债权及从权利
对于“怠于”的理解，司法实践中采取行使诉权说，即债务人应通过诉讼或仲裁的方式行使权利，却未以该方式行使权利。
债务人怠于行使的债权应当具有确定性，除主债权之外，怠于行使与该债权有关的从权利也属于债务人怠于行使权利的范围。“与该债权有关的从权利”是从属于主债权的权利，包括债务人债权的抵押权、质权、保证等，以及附属于主债权的利息等。上述从权利依附于主债权，其目的在于保障主债权的实现，因此与主债权共同构成债务人的责任财产，因此债务人怠于行使该从权利时，债权人可行使代位权。
3、实际施工人的债权到期
债权人对债务人的债权已经到期，实质上是债务人已经陷于迟延履行债务。
4、债务人对相对人的权利具备行使条件，且非专属自身的权利
在《民法典》规定将合同法中的“次债务人”变更为“相对人”，从而扩大代位权行使的范围时，债务人的主债权应当已经到期，而保障债权实现的从权利，如抵押权等也应具备主张权利的条件。
专属于债务人自身的权利，一般认为应当包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
那么，建设工程价款优先受偿权能否代位？《民法典》第五百三十五条中的“从权利”是否包括工程价款优先受偿权尚无法律规定，在权威释义中也未能找到答案，而且工程价款优先受偿权与担保物权均属于优先受偿权。最高院民一庭认为，将《民法典》第五百三十五条中的“从权利”解释为不包括工程价款优先受偿权更符合《民法典》《建筑法》体现的国家对建筑业加强管理的立法意图。若允许代位，那么实际施工人就变相取得了建设工程价款优先权，与前述规定相违背。
此外，商品房消费者的超级优先权因是为特别保护购房消费者利益而设立，专属于购房消费者自身，不宜由其债权人代位行使。[13]
5、债务人的怠于行使足以或已经影响实际施工人的到期债权实现
《民法典》规定“影响”债权人的到期债权实现，是指债务人的责任财产不足以保障债权人到期债权的实现满足条件的情况下，依据《企业破产法规定（二）》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”由于代位权只能通过诉讼方式行使，故债权人通过提起代位权诉讼获得的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。
综上所述，无论是挂靠还是转包的实际施工人，符合条件的情形下，均可以提起代位之诉。若代位的权利指向建设工程价款或与建设工程有关的权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。
结合上述，笔者作出下表总结：
挂靠的实际施工人 | 转包的实际施工人 | |
基于合同相对性的债权 | √ （仅在发包人知情时，可基于事实工程合同关系向发包人主张工程款） | √ |
突破合同相对性的债权 | × | √ （但仅能向总发包人和合同相对方主张） |
建设工程价款优先受偿权 | × | × |
代位权 | √ （不可代位债务人的建设工程价款优先权和商品房消费者的超级优先权） | √ （不可代位债务人的建设工程价款优先权和商品房消费者的超级优先权） |
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 《建工解释（一）》第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
[2] 《建工解释（一）》第四十三条： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
[3] 2022年1月7日最高院民一庭微信公众号发布文章， 2022年12月重庆高院发布典型建设工程合同纠纷，2023年5月贵州高院发布建设工程合同纠纷典型案例。最高院民一庭、重庆高院、贵州高院均采纳该观点。
[4] 参见（2021）陕民终948号：“虽然2017年11月28日，陈世强与陕西力天公司签订有《工程项目内部承包协议》，但陈世强并非陕西力天公司的员工，该承包协议实际是陈世强借用陕西力天公司的资质为承揽案涉工程而签订，该承包协议约定由陈世强组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，陕西力天公司收取相应管理费并代缴相关税费。该协议因违反法律的禁止性规定而无效，原审法院对此认定正确。2018年5月20日和2018年5月21日，陕西力天公司作为案涉工程的名义承包人，与东龙置业公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》，亦因违反法律的禁止性规定属无效合同。从上述合同的签订时间顺序及实际履行情况看，原审法院认定陕西力天公司与东龙置业公司建立了法律上的施工关系，陈世强作为案涉工程的实际施工人与东龙置业公司建立了事实上的施工关系，陈世强作为实际施工人有权直接向东龙置业公司主张其权利，符合法律规定。”
[5] 详见2023年4月佛山中院发布的建设工程合同纠纷十大典型案例之案例九。
[6]马某某、江苏Ａ公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书：“根据上述司法解释规定及最高人民法院2021年第20次专业法官会议纪要意见，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅适用于转包和违法分包两种法律关系中，不包括借用资质即挂靠和多层转包、违法分包关系中的实际施工人。”
[7] 严福录等与北京经济技术开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书：“严福录属于借用资质的实际施工人，并非法律规定的转包或者违法分包关系中的承包人，不能直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定，突破合同相对性向开发区管委会主张权利。”
[8] 张晨辉、湖北三箭建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，张晨辉作为借用三箭公司资质的实际施工人突破合同相对性向发包方盐化学公司主张工程款，没有法律依据。”
[9] 高吉兵、王龙等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，高吉兵、王龙主张由兴润公司、辛显举承担责任无事实与法律依据，其只能根据合同的相对性原则向伏广毅主张权利。”
[10] 刘志全、韩晓平等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书：“虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，韩晓平作为实际施工人有权就其已完工工程主张工程款。但松辽公司与韩晓平并无直接合同关系。上述第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人松辽公司主张工程价款，且松辽公司不存在拖欠刘志全工程款的情况。因此，韩晓平主张由松辽公司承担连带付款责任无事实和法律依据。”
[11] 盐城市东瀛市政工程有限公司与吴凤华、江苏东方鹏程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书：“被告润盛公司、东方鹏程公司在违法转包、非法分包中均存在过错，故原告要求润盛公司、东方鹏程公司对工程欠款承担连带清偿责任，于法有据，本院依法予以支持；被告开发区建设局将东环路BT改造工程发包给润盛公司，并签订建设工程施工合同，现因双方没有完全清结工程款，开发区建设局作为发包人应在欠付工程款的范围内向原告承担责任。”
[12]《民法典》第535条： 【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
[13] 最高人民法院民一庭2023年第50次专业法官会议讨论认为：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”依据该规定，专属于债务人自身的权利不能由债权人代位行使。尚未取得房屋所有权的购房消费者提起执行异议之诉的权利，是为特别保护购房消费者利益而设立，专属于购房消费者自身，不宜由其债权人代位行使。购房消费者未提起执行异议之诉，其债权人依据前述规定提起执行异议之诉的，人民法院不予受理；已经受理的，依法驳回起诉。
