【摘要】 《建工解释》第43条仅规定了发包人在欠付工程款范围内承担责任，并未对该责任的性质进行确认。实务中，有法官认为发包人的责任是连带责任，也有少数法官认为是补充责任。学理上还有替代责任之说。笔者从司法实务出发，对现有观点作出辩驳。

【关键词】发包人 连带责任 补充责任

《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法律并未规定是连带责任，那么发包人承担的是何种责任有待研究。笔者欲从司法案例出发，分析法官的裁判逻辑、思路，并基于法理对此作出回答。

一、司法实证研究

笔者在裁判文书网上检索案由为建设工程施工合同纠纷、全文包括层层分包、裁判理由包括合同相对性的案例，从数量上分析，在有限的54个样本中，其中有37例不支持总包、发包人担连带责任，占比68.5%，支持总包人担连带责任的有9例，占比16.7%，还有8例关联性不强不具有参考价值。具体浏览后对法官裁判的理由进行总结，如下所示：

从司法实务的结果的来看，多数法官并不定义发包人的责任属性，少数法官以连带责任称之。结合理论界的观点，笔者发现目前主要有三种观点：连带责任说、补充责任说和替代责任说。关于连带责任说，典型的如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”该规定虽已废止，但仍然具有一定影响。关于补充责任说，在（2020）新4324民初666号判决书中，法官主张应先向合同相对人主张，无法获得支持时才可以再次向发包人主张。最高院民一庭编著的《建工解释（二）理解与适用》中明确提出：“发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又就同一债权请求转包人或违法分包人履行的，人民法院不予支持，以避免实际施工人就同一债权双重受偿。”有学者将此解读为替代责任。^[1]

二、对连带责任的辩驳

法官主张连带责任的理由主要有不当得利、具有主观过错。对此一一辨析。以如下情形为例进行分析：A（发包人）→B（转包人）→C（违法分包人）→D（违法分包人）→E（实际施工人）

根据《民法典》第122条，没有法律依据取得不当利益，受损人有权请求得利人返还不当利益。构成不当得利需要满足：受损人有损失、得利人获得利益、利益的取得无法律依据、损失与得利之间存在因果关系四个要件。^[2]

E完成施工，工程通过验收，此为完成与D的约定，是履行合同的行为。但该工程的完成同时也免除了B、C部分义务。B、C因此取得利益。E未获得等值的工程价款，存有损失。B、C与E无合同约定，施工义务的免除也没有法律依据。可E的损失并不是因B、C而起，而是由于D未履行合同约定的义务。因为因果关系不满足，笔者认为此时B、C不构成不当得利。并且，不当得利的返还不仅包括原物还包括原物所生的孳息。^[3]B、C取得利益，但并不适用返还原物的方式归还利益，仅可就利益的价值衡量评估后进行金钱给付。绝大多数案件在评估价值时均不考虑利息，而是依据合同约定的工程价款。还有学者认为在整个过程中，A也是受益人。A发包的工程竣工验收，合同得到了履行，A因此获益。可以这么认为，但同样A的获益是基于合同约定，并非毫无依据，不属于不当之利益。综上分析，笔者认为基于不当得利认定B、C、A负担连带责任或认定B、C负担连带责任均不是适宜之举。

认为A、B、C均有主观过错，基于公平，认定三方是连带清偿责任。这是从侵权的角度出发对《民法典》第1165条的适用。一般侵权责任的构成要件包括：行为人行为违法、行为造成他人损害、行为与损害之间具有因果关系、行为人具有主观过错。^[4]

承包人明知不能将工程全部转包或发包给没有资质的个人或企业，但是为了赚取中间费等理由，还是进行了转包或违法分包。任何一层违法转包或违法分包的主体均具有过错。可以认为E未获得工程款是一种损害。那么，E未获得工程款与B、C的违法转包、分包的行为是否具有因果关系？根据“相当因果关系”理论，存在两方面的判断，一是事实因果关系；二是法律上的因果关系。前者的检验逻辑为无此行为必无此结果。后者是指，行为人增加受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相同之危险状态，行为人行为即构成结果发生之相当性原因。^[5]具体到案件中，E能否获得工程款，取决于D。即使存在层层分包或转包的关系，D能否有资金也取决于B、C是否履行给付义务。根据现有法律规范，即使存在违法转包或分包，只要实际施工人的工程经验收合格，便可有权获得工程款。故而，B、C的违法转包或分包行为并没有增加E不能获得工程款的风险。综上分析，B、C的违法转包或分包的行为并不是E损害的原因，B、C与E之间不是侵权关系。同理，即使发包人存有违法分包，发包人的责任也不是侵权责任。更何况，实务中，存有诸多发包人对下手的转包、分包行为毫不知情，也无主观过错可言。

结合上述，可知现有裁判对发包人、总包人连带责任的认定均存在说理上的瑕疵。

三、对补充和替代责任的辩驳

所谓补充责任，主要指在不能确定实际加害人或加害人无力承担全部责任的情形下，由补充责任人在一定范围内对受害人直接承担赔偿责任的一种责任形态。^[6]法定补充责任仅存在于侵权责任领域，仍以过错为基础，责任范围与过错程度相符合。^[7] 既是侵权责任，如上所述，B、C的违法转包或分包的行为与损害无因果关系，且A、B、C对E的存在存有毫不知情的可能，那么他们并无主观过错，也无需承担与过错程度相符的责任。即便A、B、C的行为与主观态度能满足侵权责任的要件，因补充责任的法定性，在没有法律明确规定的情况下，A、B、C的责任性质不能定义为补充责任。更何况，法律或司法解释并未说明实际施工人应先向违法转包人、分包人主张权利。实际施工人有选择权，其可以合同相对方为被告，也可将发包人作为被告。这两种选择是并列的，并无先后顺序。

所谓替代责任，是指责任人为他人的行为或为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。构成替代责任的要件有：（1）替代责任人与致害人或致害物之间需有特定关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；（2）替代责任人应处于特定的地位，表现为一种支配性质的地位；（3）致害人应处于特定状态。^[8]D未给付工程款是否是对E的侵权？一方面，D未履行付款义务构成违约，另一方面也可以解释为D侵害了E的债权。B、C、A与D并无任何身份关系。C与D之间是合同关系，无论有效与否，最终也有事实上的施工合同关系。该合同关系并不足以使得C对D有支配性地位，双方是平等的关系。所以，即便认为D对E构成侵权，A、B、C也无法替代D承担责任。

至此，从补充责任、替代责任的法定性以及对其构成要件的分析，分包人的责任性质既不是补充责任也不是替代责任。

四、发包人的责任性质

学者们皆言，《建工解释（一）》第43条第2款是对合同相对性的突破。目前，突破合同相对性的情形主要有：债的保全（撤销与代位）、买卖不破租赁、利他合同^[9]、附保护第三人作用之契约^[10]、第三人侵害债权制度。^[11]前四种的基础关系乃是合同之债。最后一个是侵权之债。笔者认为，发包人责任不属于上述任何一种情形。

最高院曾做出解释，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。同认可债的保全、利他合同一样，此举旨在维护法之正义价值、效率价值。农民工基数大，同时他们受文化层次、环境等因素的影响，在整个施工过程中处于较为弱势的地位。对其工资的保障也是在维护社会正义，减少矛盾纠纷，稳定社会秩序，节约司法资源。

合同相对性主要体现在主体、内容和责任的相对。^[12]主体的相对性是指合同关系只发生在特定的主体之间。只有合同当事人一方能够基于合同提出请求和提起诉讼。内容的相对性也指效力的相对性，包括对内和对外效力。合同当事人不对合同关系以外的人承担合同责任，此为责任的相对性。任何一方面的突破皆为对合同相对性的突破。解释第43条首先突破了主体。尽管与实际施工人无合同约定，但发包人可以为被告。该条也突破了责任相对性，发包人不仅要对总包人承担责任，还要对实际施工人承担责任。但内容或效力的相对性并没有突破。发包人所要负担的仍是其欠总包人的工程款债务。正是这一点，笔者认为发包人责任仍为合同之债。侵权之债的损失包括直接损失和间接损失，在范围上要大于欠付的工程款。某种意义上，发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任更像是“债的代位”。

综上所述，笔者认为发包人对实际施工人的责任是合同之债，而非侵权之债。同时与“债的代位”区分，《解释》第四十三条是独立的制度，不受代位条款约束。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所   吴砚文

[1] 张义博：《建设工程领域突破合同相对性原则的实证研究——以工程款的支持为视角》，吉林大学。

[2] 黄薇：《民法典释义与适用指南》，中国民主法制出版社，2020年，第190页。

[3] 张翔：《民法分论》，中国政法大学出版社，2021年，第336-337页。

[4] 最高院民法典贯彻实施工作领导小组：《民法典适用大全·侵权责任卷》，人民法院出版社，2022年出版，第26-40页。

[5] 同[4]。

[6] 最高院民法典贯彻实施工作领导小组：《民法典适用大全·总则卷》，人民法院出版社，2022年出版，第1150页。

[7] 同[6]。

[8] 王利明：《侵权责任法条释义》，中国法制出版社，2010年，第274-277页。

[9] 合同当事人约定为第三人设定权利，在债务人不履行合同义务时，第三人有依据合同向债务人直接请求给付的权利。

[10] 附保护第三人作用之契约是德国法上的概念，指特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有照顾、保护等义务。

[11] 最高院民事审判第二庭：《最高元关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社，2016年，第41-42页。

[12] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷》，人民法院出版社，2012年，第21-24页。