一、工抵房协议的概念

工抵房协议简单言之即为以房屋来冲抵工程款。无论是学术界还是司法实务，均未对以房抵债协议形成统一的界定。不少学者将以房抵债协议视为以物抵债协议的一种，不过这里的“物”是房屋这一特殊不动产。^[1]

《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》（【2014】2号）对以物抵债作出如下认定：“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。《交通银行以物抵债管理办法》第二条称债务人将非货币财产折价归还交通银行，用于偿还债务的行为为以物抵债。

从上述规范可以看出，以物抵债协议的逻辑是：“我用我的东西或第三人的东西来冲抵我欠你的钱。”用之于建设工程领域，可以理解为：“发包人用自己的在建工程、竣工工程或经购房人同意的属于购房人的房屋来冲抵其欠承包人的工程款。”这其中需要明确的是，在建工程和竣工工程的所有权归属于发包人。由此，认为工抵房协议是以物抵债协议并无瑕疵。

以房抵债协议的成立有两个基础条件，一是双方当事人之间的确有合法债务，二是双方形成以特定房屋清偿原债务的合意。^[2]根据以房抵债协议签订时间的不同，可以将以房抵债协议分为债务履行期届满前的以房抵债协议和债务履行期届满后的以房抵债协议。

二、工抵房协议的法律属性

债务履行期限是否届满需要考虑发包人何时应当给付建设工程价款。一般而言，工程经过建设、竣工、验收、结算流程后，发包人在约定的期限内支付工程款。但实践中，建设工程案件的情况十分复杂，施工合同未对付款时间做出约定或者双方并未遵从合同约定等。在双方对应付工程款之日存有争议的情形下，最高院民一庭认为（1）建设工程交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；（2）建设工程未交付，建设工程价款也未结算时，以起诉之日为应付款时间；（3）建设工程施工合同解除或者终止履行，且工程未经竣工结算，应区分情况认定应付工程款之日。如果发包人与承包人就合同解除后的工程价款的支付事宜达成合意，应当以该协议约定确定工程款的支付时间作为应付工程款之日。如发包人与承包人未达成上述合意，可参照前述标准处理。^[3]

关于以物抵债协议的性质，有多种观点。

（一）履行期限届满前的以物抵债协议性质

1、已转让或交付抵债物

抵债财产已经交付或完成公示的，属于让与担保。让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务期限届满未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。从让与担保的基本构成上看，其具备以下基本特征：一是在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；二是为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物；三是债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；四是在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。^[4]清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。^[5]《民法典》虽未明确规定让与担保，但理论和实务中均认可让与担保的形式。

2、未转让或交付抵债物

《九民纪要》认为，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

（二）履行期限届满后的以物抵债协议性质

1、新债清偿

即成立新债务，与旧债务并存。旧债务于新债务履行之前并不消灭，两者衔接并存；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿，旧债才归于消灭。若新债届时不履行，致使以物抵债协议的目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或被解除为前提。^[6]

2、债的更改

有观点认为以房抵债协议的签订意味着成立了新债务，原有的工程款支付债务消灭，构成债的更改。

3、代物清偿说

我国传统民法上的代物清偿，是指债权人受理他种给付以代替原种给付而使合同消灭的现象。代物清偿的成立，必须具备以下要件：(1)必须有原债的关系存在；(2)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(3)他种给付必须与原定给付不同；(4)须债权人受领他种给付代原给付。传统民法上的以物抵债协议属于实践性合同，不仅要有他种给付替代原定给付的合意，而且债权人实际上受领了债务人的他种给付。因此，代物清偿说关注的是以物抵债结果的实现，如仅有以物抵债的合意而未实际履行，一般来说不构成代物清偿。

从《九民纪要》的规定——“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”出发，可以认为最高院支持履行期限届满后的以物抵债是诺成性合同的观点。中国应用法学研究所也认为，尊重意思自治原则，诺成性为原则，实践性合同为例外；理解为诺成性合同，更有利于债权得以清偿，节约债权实现的成本，维护债权人利益。^[7]

笔者在Alpha案例库以全文包括“以房抵债协议”“实践性合同”、案由是建设工程合同为检索式，得到43条结果。对这些检索结果查阅后，发现在2020年之前，多数裁判认为以物抵债协议是实践性合同。而在2020年之后，态度发生了转变，多数法院认为是诺成性合同。并且从（2022)皖民终546号、（2021）沪0106民初28108号的文书说理中，可以得知，新债清偿说是主流观点。

笔者认为当事人之间的以房抵债协议的性质认定，还需要以内容为判断依据：

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  吴砚文

[1] 崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期；张宏伟，楼东平：《形而上与形而下——企业破产法的理论探索与实践创新》，人民法院出版社，2018年4月出版，第201页；中国应用法学研究所：《人民法院案例选2020年第1辑》，人民法院出版社，2020年出版，第225页。

[2] 马荣：《房地产企业破产审判实务研究》，人民法院出版社，2020年5月出版，第154-155页。

[3] 最高院民一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月出版，第423-426页。

[4] 最高院民二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年5月出版，第566页。

[5] 杨永清,林文学,麻锦亮,吴光荣：《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的理解与适用，载于《人民司法》，2021年第4期。

[6] 最高人民法院编选组：《最高人民法院建设工程案例指导与参考》，人民法院出版社，2021年8月出版，第59页。

[7] 中国应用法学研究所：《人民法院案例选 2020年第1辑（总第143辑）》人民法院出版社，2020年7月出版，第225-226页。