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民法的很多制度都离不开对过错的研究，包括缔约过失责任、善意取得制度、过错推定责任等等。然而，《民法典》并未明确过错的概念。在理论界，“何为过错”仍然具有分歧。
《民法典》编纂前的准备活动中，不少学者都提出了自己对“过错”的定义。比如王利明教授主持的民法典草案建议稿提出，过错包括故意和过失。[1]这也是我国的主流观点：过错是指行为人具有的应受非难的一种心理状态。[2]德国学者耶林提出了“客观的不法与主观的不法”，[3]过错也有了主客观之分。认为过错是一种心理状态被归入为主观过错说。客观过错说则强调过错是行为人的行为没有达到一定标准，即行为对注意义务的违反。[4]法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[5]我国学者对国外法律规范进行考察后，提出了主客观过错统一说，该说认为，过错既是一种心理状态，又是一种行为活动。[6]笔者认为，统一说存在问题。“违反事先义务是过错”和“违反事先义务的行为是过错”两者并不等同。前者表示过错的评价对象是行为，但行为和过错并不为同一体，后者表示过错的本质是行为。根据普兰尼奥尔对客观过错的定义，“过错又是一种行为活动”这句话显然错误。理论选择上，德国、意大利主张主观过错说，法国和波兰则认准客观过错说。英美法系亦采用客观过错说。
主观过错说和客观过错说皆有不足之处。当判断行为人是否存有过错时，依据主观过错说，即判断行为人有无故意[7]和过失[8]。故意与过失的评价，又存在两种判断标准。主观标准认为以行为人在造成损害之时是否有能力避免损害的发生为标尺。[9]客观标准，即依据一个“诚信善意之人”的注意能力来评价当事人存在过错与否。[10]有学者认为主观标准是加害人保护的价值取向，客观标准是受害人保护的立场。[11]在同一制度内，采取不同的标准就会导致相反的价值取向。当然，主观过错说最大的弊端还在于其评价对象是主观态度而非行为。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态都谈不上有过错。[12]客观过错说事先设定了一种行为标准，只要行为人未达标准即存在过错。这种理论不同于主观过错说，评价对象回归为行为。客观也是其优势，可减轻举证责任，问题在于该订立怎样的行为标准，并且不再过问行为人的意志后将会扩大责任。为确立行为标准，学者们用“善良管理人的注意义务”、“一般人的注意义务”、“处理自己事务同样的注意义务”等多元标准。笔者查阅文献后发现，部分学者认为上述多元化的注意义务属于主观过错说的内容，是区分过失程度的方式。[13]也有学者认为，这些标准是客观过错说的内容。[14]笔者认为，主观过错说的两种标准里，无论是注意能力还是避免能力，都需以存在注意义务为前提。假使行为人并无注意义务，纵然其有注意能力和避免能力，又何来过错？注意义务是主观过错需要研究的内容，义务的区分也的确能起到辨别过失程度的作用。同时，在客观过错说，注意义务也能扮演好行为标准的角色。在特定情形下，行为人未如善良管理人那般尽到注意义务做出适当行为，即为存在过错。由此可知，主观过错说和客观过错说的研究内容存在高度重叠。明确区分主观过错和客观过错具有较大难度。正因如此，对两种学说肯定其一，贬斥另一个并不是明智的做法。
笔者将《民法典》所有条款通读之后，找出与过错有关的条款，经过研究发现，《民法典》中的过错并不只有一种解读。侵权编里，过错是指故意或过失的主观态度。合同编或物权编的部分条款可用客观过错说阐释。在婚姻家庭编里，过错又指代行为。《民法典评注侵权责任编》中指出:“我国学说和判例上的通说，可以认为是采四要件说，承认违法性要件的独立地位。”[15]据此，我国主流观点认为，侵权编的过错是指故意或过失的主观态度（主观过错）。而在物权编，《民法典》第322条[16]直接表明物权领域不排除过错因素。用客观过错可以解释《民法典》第237条、238条规定的物的毁损责任形式。物权是对世权，除了权利人之外的所有人都有不妨害权利的义务。若采取客观过错，在此处即为行为违反谨慎对待他人之物的义务。行为违反义务（不符合行为标准）即存在过错。
婚姻家庭编的过错难以用主观过错说解释，大部分离婚事由都是故意为之，故意与过失的讨论在离婚案件中意义不大，不过有时候离婚过错需要考虑主观意图。例如一个被强暴者和一个主动出轨者实质上都违反了忠实义务，但两者主观的态度截然不同。认定前者存有离婚过错显然不合适。笔者主张，客观过错说也无法适用于婚姻家庭编。仅从定义即可知客观过错所言的过错与行为是不同的评价对象。而我国《民法典》第1091条[17]以列举的形式解释重大过错，所列举的前四项内容都是具体的行为。文义解释便知，离婚过错的本质是行为。
具体而言，导致感情破裂的事由有：家暴、出轨、重婚、欺诈性抚养[18]、卖淫[19]、强奸直系亲属[20]、不扶养配偶、不抚养子女、与他人同居、屡教不改的吸毒恶习[21]、分居满2年、转移财产等等。家庭暴力是最为典型的离婚过错。《反家庭暴力法》中用了一个“等”字对家庭暴力做了开放式定义。除了传统的身体暴力，精神暴力[22]、经济控制[23]都具有讨论空间。有学者提出《民法典》第1043条[24]可视为我国夫妻人身关系的权利与义务内容的原则性规定。[25]上述家庭暴力不论是哪一种行为类型，都侵害了配偶一方的人身权利，可以认为违背了《民法典》第1043条“夫妻应当互相尊重，互相关爱”。虐待和家庭暴力十分相似，有多种类型，包括身体虐待，精神虐待，性虐待等。在本质上和家庭暴力一样都侵害了配偶一方的人身权利，也可以认为违背了“夫妻应当互相尊重，互相关爱”。出轨、重婚、与他人同居这三种行为性质接近，都背叛了配偶，违反了忠实义务。欺诈性抚养是指夫妻一方蒙受欺骗不知对方与他人生育子女并将该子女当作亲生子女进行抚养。该行为实质上也是夫妻一方违反了忠实义务。卖淫行为亦是如此。上述5种行为违背了“夫妻应当互相忠实”。不扶养配偶、不抚养子女可以认为违反了“家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助”。 屡教不改的赌博或吸毒恶习则是不遵守“维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定。上述这些过错行为都可被解释为违反了《民法典》第1043条。
进一步分析，如果认为与他人的婚外情行为是过错，那么举轻以明重，强奸她人这样严重的行为更应该是过错。违反忠实义务最终给配偶一方带来的是精神伤害，夫妻生活难以继续。与强奸同样是犯罪的杀人行为也应该被认为是过错。因为作为杀人犯的配偶，其受到的精神伤害并不比婚外情少。事实上，在韩国，夫妻双方或一方有无过错行为或违法行为是判决离婚与否的根据。[26]由此可见，离婚过错行为不仅仅包括违反了婚姻家庭编的义务规定的行为，其范畴更广。法国在离婚的法定事由上采取了有责主义与破裂主义并存的模式，[27]但对过错的定义，并没有准确立法。他们认为很难通过一个简单的定义来限制过错的内涵和外延。笔者十分赞同该观点，离婚过错的内容十分广泛，目前仅能对离婚过错行为作出一个十分抽象的定义。通过对上述行为进行“提取公因式”，最终笔者认为离婚过错行为是伤害夫妻感情影响正常婚姻关系，侵犯相对方人身或财产权益的行为，并且在特定情况下需要考虑行为人的主观意图。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 刘文杰.过错概念的内涵[J].中外法学，2009，21（5）：737.
[2] 刘文杰.过错概念的内涵[J].中外法学，2009，21（5）：738.
[3] 王雪霞.民法上的过错[J].消费导刊·法制园地，2007（3）：92.
[4] 王雪霞.民法上的过错[J].消费导刊·法制园地，2007（3）：92.
[5] 普兰尼奥尔.法国民法实用教程（第六卷）[M].1952年巴黎版：863.
[6] 王雪霞.民法上的过错[J].消费导刊·法制园地，2007（3）：92.
[7] 故意是指对结果的追求或放任。王利明认为行为人有意致人损害或者明知行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意。
[8] 过失的概念也存有争议。王利明教授认为行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。
[9] 刘文杰.过错概念的内涵[J].中外法学，2009，21（5）：738.
[10] 张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社，2005：72.
[11] 刘文杰.过错概念的内涵[J].中外法学，2009，21（5）：738.
[12] 王利明.人格权法新论[M].吉林人民出版社，1994：96-97.
[13] 陈本寒，艾围利.怎样确定民法上过错程度及其区分标准[J].中国社会科学院研究生院学报，2011（3）：79-83；龚赛红.论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心[J].中国社会科学院研究生院学报， 2008（5）：73-78.
[14] 王雪霞.民法上的过错[J].消费导刊·法制园地，2007(3)：93.
[15] 邹海林，朱广新.民法典评注侵权责任编[M].中国法制出版社，2020：11.
[16] 《民法典》第322条：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。
[17] 《民法典》第1091条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。
[18] 参见（2018）渝0103民初69号民事判决书。
[19] 参见（2013）泉民终字第3014号民事判决书。
[20] 参见（2015）鄂民终字第1055号民事判决书。
[21] 参见（2014）庆中民终字第640号民事判决书。
[22] 精神暴力在实践中占比不高。精神暴力主要摧毁受害人的自尊心、自信心等，使其产生恐惧感、无价值感等负面情绪，从而进一步控制受害人。
[23] 经济控制主要表现为对配偶财产权益和经济自由权的损害，在实践中有一定认可度。有法官认为经济控制是家庭暴力的手段，侵害对方的身体、性、精神等方面的人身权利后控制对方是经济控制的目的。
[24] 《民法典》第1043条：家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
[25] 蒋月.当代民法典中夫妻人身关系的立法选择[J].法商研究，2019，36（06）：28-38.
[26] 许宁.浅析中韩两国的婚姻制度[J].法制与社会，2010年12月（下）：58.
[27] 冯嘉敏.法国离婚法律制度研究[D].重庆：西南政法大学,2017.
