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底价协议又称为最惠待遇条款（MFC，most-favored-customer clause）,一般是指协议一方承诺其给予另一方的交易条件比如价格、数量、付款期限、服务范围等，必须优于其给其他方的条件。如图[1]所示：
A的价格低于B、C、D、E、F任一价格
《反垄断法》第十八条所规定了纵向垄断协议，那么底价协议是否是纵向垄断协议？
《反垄断法》第十八条规定，经营者与交易相对人不得达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第（一）项和第（二）项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
根据最高院《<关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定>的理解与适用》一文，纵向协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者（即相互之间不具有竞争关系的经营者）之间达成的协议。可以简单解读为纵向垄断协议的两个主体均为经营者。
但是对条款进行解释，条款所用的表达是“经营者与交易相对人”，并未限制主体均为经营者。同时，条款的第（一）（二）项又用了“转售”的表达，转售即意味着品牌方的交易相对人需要与消费者构成买卖关系。换言之，该条款第（一）（二）项所言的“交易相对人”仍然需要是经营者。
纵向垄断协议可以分为价格垄断协议和非价格垄断协议。通常而言纵向价格垄断协议存在着两层递进的纵向关系: 第一层是品牌方与经销商的买卖协议，此处经销商是为卖而买; 第二层是经销商与其下游购买者现实或可能存在的买卖协议。[2]比如，（2020）最高法知民终1137号中上海通用汽车与逸隆汽车销售公司形成第一层经销合同关系，逸隆公司与缪翀之间形成第二层买卖合同关系。
《反垄断法》第十六条对垄断协议规定了排除、限制竞争的效果条件，该规定不仅适用于横向协议，也适用于纵向协议。根据这一规定，交易双方之间的协议是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为根本标准。
《反垄断法》第十八条第（一）（二）项规制的交易双方需要均为经营者。商家作为经营者并无异议。头部主播或主播方公司是否是经营者？
《电子商务法》第九条 | 电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。 本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。 本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。 |
《消费者权益保护法》第三条 | 经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。 |
结合上述两部法律对经营者的定义，经营者为消费者提供服务或销售商品。举例说明，甲在李佳琦直播间购买兰蔻的粉底液，甲是消费者，兰蔻店铺毫无疑问是经营者。李佳琦/美ONE公司通常与兰蔻签订推广服务合同，兰蔻在李佳琦直播间提供样品、正品、证书等以供李佳琦在直播时介绍。李佳琦所担任的是一个推广和介绍商品的角色，其并不直接供货给消费者。李佳琦/美ONE公司与消费者之间也不成立买卖合同。所以李佳琦/美ONE公司不能称之为经营者。具体如下图所示：
n 《反垄断法》第十八条第（一）（二）项主要规制的路径：
n 在直播间购买商品：
综上分析，头部主播并不当然是经营者，未必受《反垄断法》第十八条第（一）（二）项条款的规制。
针对不同类型的垄断协议以及对竞争秩序的影响程度，有的国家或地区在执法实践中形成了两种认定垄断协议的分析方法：本身违法原则和合理分析原则。前者只关注某种行为是否发生，行为本身就必然具有排除或者限制竞争的效果（即具有违法性）；后者则要求对行为是否具有排除、限制竞争的效果进行具体分析和评估，考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化、协议的性质和后果等因素综合确定。只有确认该协议确实具有排除、限制竞争的效果时，才能认定构成垄断协议。本身违法原则并非基于逻辑的必然性，而是基于长期实践观察的结果。所以，适用本身违法原则的垄断行为并不是固定不变的。从美国的反垄断执法经验看，本身违法原则越来越局限于有限的情形，即横向固定价格、划分市场、操纵投标等行为，其他横向协议以及纵向协议则通常适用合理分析原则。
（2020）最高法知民终1137号在判决书中表示：通用公司的行为违反了反垄断法第十四条第二项和《反价格垄断规定》（2010年发布）第八条第二项的规定，属于达成并实施限定向第三人转售商品最低价格垄断协议的违法行为，剥夺了经销商根据市场竞争状况作出相应价格调整的权利，造成最终消费者要支付比在有效市场竞争条件下更高的价格，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。（2016）粤民终1771号判决书中法院认为，纵向垄断协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，应当从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等因素予以考量。
从实务操作来看，排除、限制竞争效果需要从经营者的定价权、市场支配程度、消费者的权益、上游市场和下游市场的相关竞争、协议实施后产生的后果等多角度判断。
对排除、限制竞争效果的分析我们必须倾听消费者的声音，如果一件事情有利于良性竞争，那么市场所给予的反馈必然是良好的。在微博用户“鼠头呀”11月1日发布的“你认为直播电商的低价协议是否应该查处？”投票活动中，截止11月6日，2.2万人参加，有1.8万人认为应该严厉查处，底价协议不应该存在。如图所示：
所以群众对于底价协议的反应是愤怒的，他们认为底价协议并没有给他们带来实质的优惠。此外，头部主播虽然在某些直播中不是经营者的角色，但是其号召力和影响力已经不可小觑。身处金字塔顶端的头部主播如李佳琦、小杨哥、广东夫妇等，在直播带货中存有多种身份。其本身流量巨大，在市场中占据明显优势地位。人民网锐评论：头部主播一旦和平台、相关品牌方合谋炮制“最低价协议”，必然破坏市场公平。
综艺《所有女孩的offer》可以看出，个别头部主播在经营者面前具有强大的话语权、强大的定价权，这种市场支配力非同小可。当签订了底价协议，头部主播获得价格优势，成为消费者首选渠道，与此同时，主播又凭借人气与品牌方博弈维持低价垄断。如此循环反复，形成市场封锁效应。[3]看似消费者并无损失，长此以往，底价协议成为了企业的枷锁，主播的直播间成了主要的销售渠道，必然会排除和限制企业的良性发展。如人民网所言，最终只是主播赚得盆满钵满，消费者能否获益则不可知，市场秩序遭到破坏，品牌方受损。[4]
依据目前的市场反馈，头部主播具有较强的市场支配力、定价权，底价协议也并不能确切地保护消费者利益，甚至消费者和品牌方可能利益受损。职之是故，底价协议仍会排除、限制市场良性竞争。
早在2022年7月上海市市场监管局就发布了《上海市网络直播营销活动合规指引》，其中第六条规定直播间运营者不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款。第七条规定主播直接和平台内经营者签订协议的，不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款，并且依法履行纳税义务。2023年10月30日杭州司法局发布关于公开征集《直播电商产业合规指引》的公告，其中提到：直播电商从业者不得要求商家签订“最低价协议”，或采取其他排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为，但依法不构成垄断协议的除外。从上述规定也可看出，我国目前的政策导向是禁止底价协议。
因此，尽管会因头部主播的主体问题难以用《反垄断法》第十八条第（一）（二）项来规制，也可以通过解释用《反垄断法》第十八条第（三）项对底价协议予以限制。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 图来源于吴太轩，等:《 直播带货模式下 PMFN 条款的反垄断法规制困境及对策》。
[2] 吴太轩，等:《 直播带货模式下 PMFN 条款的反垄断法规制困境及对策》，重庆理工大学学报（社会科学），2023年第37卷第9期，第118页。
[3] 吴太轩，等:《 直播带货模式下 PMFN 条款的反垄断法规制困境及对策》，重庆理工大学学报（社会科学），2023年第37卷第9期，第117页。
[4] 举例说明，没有底价协议的情况下，一瓶黄瓜水可以卖40、50、70、100元都有可能。签订了底价协议后，双方计算了平台的抽佣、坑位费等成本后约定主播A卖80元，其他渠道均不得低于80。消费者在价格驱动下，会涌向主播直播间购买。扣除各种成本后，难以说品牌方一定亏损或盈利，也难以就整个消费市场来说，消费者的利益受损或受害。但可以肯定的是，主播一定是盈利者。
