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甲将工程发包给乙公司，但乙公司资金不足，于是转包给柏某。柏某经济实力也不足，遂将工程转包给顾某。在该案中，顾某是实际施工人。现工程已竣工，但工程款未结清，顾某因工程款问题诉至法院。
层层分包/转包下，实际施工人能否向发包人/总包人主张责任。
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第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
“我国现行法上并没有“实际施工人”概念，这个概念是最高人民法院在《解释》（指代法释[2004]14号）中首创的，目的是为了与现行《合同法》中“施工人”概念相区别。《解释》并没有对实际施工人的含义与范围做出规定，因此对于何谓实际施工人在理论上存在着争议。但是根据2004最高人民法院在《解释》答记者问上的精神，可以推知最高人民法院认为实际施工人是指无效合同的施工人，即转包、违法分包合同中的承包人。从《解释》第26条第1款的内容来看，规定没有超出合同相对性原则的范围。但第2款中规定突破了合同相对性的原则，实际施工人可将合同第三人即发包人作为被告进行诉讼。”
“实际施工人为何能向发包人主张权利则不无疑问。学界主要有以下几种观点，第一种观点认为权利的基础在于实际施工人与发包人之间形成了事实上的权利义务关系；第二种观点认为发包人对于转包及违法分包的事实实际上是明知的，但默许其存在，主观上有过错，因此应该承担赔偿责任；第三种观点认为，在实践中，由于转包人、违法分包人事先已从实际施工人处获得了相应的利润与工程管理费，因此当出现发包人拖欠工程款或者施工人工资情形时，可能会出现怠于行使维护债权的情形，而且还存在诉讼时效消灭的风险。为了保护实际施工人的利益，允许其代位向发包人主张权利。”
“《建设工程司法解释（一）》第26条只涉及“发包人—承包人—实际施工人”三重关系（见图表13），实践中还存在层层转包的情况，如A（发包人）→B（转包人）→C（违法分包人）→D（违法分包人）→E（实际施工人），实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，实践中存在三种观点：第一种观点认为B、C不承担责任，仅前手D承担责任。第二种观点认为，B、C仅在欠付范围内承担责任。第三种观点认为转包人、违法分包人基于违法行为，无论其对于后手是否已经支付工程款，均应对实际施工人承担连带责任，故B、C应承担连带责任。我们认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。”
“如果依据合同相对性原则，实际施工人向转包人或者违法分包人的工程价款请求权不能对抗发包人，只能向转包人或者违法分包人主张。建筑行业是劳动密集型行业，也是薄利行业，如果转包人、违法分包人对发包人的工程价款债权不能实现，往往也无力履行向实际施工人给付工程价款债权的义务。本条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条）规定出于保护农民工等建筑工人利益的目的，基于建设工程是建筑工人劳动物化的法理基础，赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力。但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件。”
“根据以上工程转包协议和对账单载明的内容，可以认定王某家是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宏达公司应在欠付工程款168000元的范围内对王某家承担责任，二审判决适用法律错误，应予纠正。”（二审法院认为在建设工程多层转包的情况下，尤以不突破合同相对性为基本原则。如果突破合同的相对性，不仅会造成法律关系的混乱，并且在王某壮与辛某先之间、辛某先与杨某成之间、杨某成与其合同相对方之间以及明诚公司与胶诚公司之间工程款是否结清均不清楚的情况下，由宏达公司直接向王某家承担付款义务，会导致辛某先丧失向其合同相对方主张工程款的权利，直接损害辛某先的利益。
法院认为：“因上诉人系违法分包人，其和张子龙之间就涉案工程尚未进行结算，现因其不能提供证据证明其已经付清涉案工程的工程款，故其应当对张子龙欠付金宗标的工程款承担连带给付责任。原审被告恒大公司系发包人，虽已经和上诉人结算，但是尚欠270137.21元未予支付，故一审判决恒大公司在欠付上诉人金发公司270137.21元范围内对张子龙欠付金宗标的工程款承担连带给付责任亦符合法律规定。”
二审法院认为：长城建司将其中标承揽的工程非法转包，收取固定管理费，且在后续的层层转包行为中，各转包人均收取固定管理费。长城建司与实际施工人形成事实上的权利义务关系。2014年3月14日，长城建司与郑曰全签订《建设工程承包合同解除协议》，终止了实际施工人的承建行为。长城建司另行安排施工队伍进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，长城建司应承担向实际施工人支付工程款的责任。
再审认为：刘琼英持有工程保证金收据、参与施工过程中相关会议等事实也能印证其系实际施工人。原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。
一审法院支持实际施工人向总包人主张责任：“本案中华荣公司作为总承包人将涉案工程部分分包给硕林公司，硕林公司部分分包给林立公司，林立公司又部分分包给航影公司，航影公司应为实际施工人……故华荣公司、硕林公司均应在欠付工程款范围内对林立公司欠航影公司的工程款承担连带责任。”
二审不支持的理由主要有二点：其一，华荣与硕林之间是否是分包关系不确定。其二，法院认为,可以突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院依法应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但上述司法解释规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第四十三条，法院认为发包方在欠付工程款范围内有责任。但该案认定工程结算完毕，不欠工程款，遂不支持发包方承担责任。且法院认为：“《建设工程施工合同司法解释(一)》第四十三条……明确了发包人向实际施工人承担责任的范围仅限于欠付的工程价款，且对所承担责任的法律性质并未规定为连带责任。”
将上述案例和观点进行对比可知，主要争议在于，《解释》中所说的实际施工人是否包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
那么，何谓实际施工人？对此，可见本公众号《建设工程系列（十九）浅析司法实践当中“实际施工人”的界定》。贺维认为，实际施工人一般指违法分包的承包人、挂靠人、转包的承包人。江必新也言实际施工人是指无效合同的施工人，即转包、违法分包合同中的承包人。可见，合同有效与否、有无资质均不影响实际施工人的身份认定。
继而，上述(2022)苏08民终1019号、(2023)苏13民终305号为何认为《解释》所言的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？法院并未在裁判文书中说明为何排除该类主体，只是给出了结论。
2015年12月24日最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题（节选）》最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文发言：要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。该发言系对突破合同相对性的限制，其表达了司法目的——保障农民工工资的发放及其他权益。最高院民一庭也直言：“出于保护农民工等建筑工人利益的目的，基于建设工程是建筑工人劳动物化的法理基础，赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力。”
那么，排除借用资质及多层转包、违法分包关系中实际施工人的请求权，并不符合法律目的，这何以保护农民工的权益？故而，笔者认为上述(2022)苏08民终1019号、(2023)苏13民终305号的裁判并不正确。
该观点认为实际施工人虽不为合同相对方，但实际投入了人力、物力、财力，履行了施工义务，并且发包人接受了施工成果，因此实际施工人与发包人之间建立了事实合同关系。上述(2019)最高法民申3573号即采纳该观点。
上述最高院民一庭《最高院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》：“赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力。但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件”即采纳该观点。代位权说有更高的适用门槛，需要所有上手均有合法债权，且有怠于行使其债权的表现。
该观点认为，实际施工人在与发包人无合同约定的情况下，履行了施工义务，发包方也获得了利益。大量投入人财物的实际施工人因未受偿而有损失。通常发包人明知违法分包和转包的存在，主观具有过错，获得实际施工人的劳动成果构成不当得利。基于此，实际施工人可诉请不当得利返还。
笔者认为，代位权说的路径和司法解释所阐述的路径实则并不一致，解释所言的实际施工人向发包人主张工程款，是直接单向的路径。代位权说不仅门槛高，限制多，不利于农民工权益高效保障且这种路径是曲折的。需验证上手所有的债权债务关系。不当得利说也有局限性，发包方取得成果也不必然是无合法依据。发包方与总包的合法协议中约定了付款收房的内容。在发包方不知情的条件下，其获得实际施工人的劳动成果难言是不当得利。职之是故，事实合同关系更符合立法宗旨，是突破合同相对性的法律基础。
《建工解释》第四十三条第一款并未突破合同相对性，第二款才是突破合同相对性的内容。同时这也引发了新的疑问，可突破相对性的主体是否仅仅包括发包人？
（1）观点一——实际施工人可向全部转包/分包人主张工程款
该观点认为，对法律规范的理解不应机械死板，各转包/分包人均有过错的情形下，向全部上手主张工程款更有利于农民工权益的保障。实务中有（2016）苏0991民初151号案例持此观点。此外，虽已废止，但江苏高院曾发布《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，其中第23条表明发包人承担的是连带责任。连带责任则表示，发包人、违法转包/分包人均是责任主体。
（2）观点二——实际施工人仅能向合同相对人及发包人主张工程款
该观点认为，并无明确法律规定，除发包人之外的其他违法转包/分包人承担连带责任。在（2021）最高法民申3649号案中，法院阐明，不可类推认为实际施工人可直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。
笔者认为，将所有上手纳入责任主体系对法律规范的不当扩张，虽能保护农民工的利益，但也具有较大弊端。在实务中，将增加虚增债务、加重违法分包等现象的发生。职之是故，实际施工人仅能依据法律规范向合同相对方及总发包人主张工程款。
这主要是指发包人的责任范围。如(2020)琼民终552号所言，法律并未明确发包人的责任是连带责任。换言之，发包人所需履行的仍是其对下手承包人的义务，其仅需要在未支付转包人、违法分包人工程款的范围内承担责任。在这种意义上，《建工解释》仅是突破了诉讼主体的相对性，并未突破合同权利义务的相对性。既保护了农民工的权益又维护了发包人的利益，达到了平衡多方主体利益的功能。
对《建工解释》第四十三条应当有正确的理解。在主体上，法律并未明确可扩张适用于所有上手转包、分包人。（2021）最高法民申3586号、（2021）最高法民申4495号等多个案例均不支持随意突破合同相对性。笔者认为，实际施工人仅可向合同相对方和发包人主张工程款给付。此处的实际施工人应包括借用他人资质、违法转包或分包关系中的当事人。
学理上和实务中认为，突破合同相对性的法律基础有：不当得利说、代位权说、事实合同关系说。笔者认为代位说所阐明的救济路径并不相符，不当得利说具有局限性。事实合同关系是正当的请求权基础。
实务中，对发包人的责任性质存在不同理解。有些地方文件和法院案例将发包人的责任表述为连带责任。连带责任有真正连带责任和非真正连带责任。前者是依照法律规定或者当事人的约定，由两名或两名以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。后者是指多个义务人基于不同的原因就同一法律后果对一个权利人以同一标的而为的给付义务，因其中一个或数个义务人履行而使这一义务得以消灭的民事责任。在层层分包/转包的情况下，发包人与实际施工人之间具有事实合同关系，上手转包人/分包人与实际施工人是建设工程合同关系。虽可以认为是基于多个原因就同一个法律后果对实际施工人产生了给付义务，但实际施工人并不能向发包人主张全部工程款或任意数额。发包人与其他违法转包/分包人也不存在按份责任。发包人仅对自己未支付给承包人的范围内担责。故而，笔者认为“连带责任”的表述并不正确。
此外，实际施工人向发包人主张工程款虽不以工程款已结算为前提，但仍有条件。一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的折价补偿请求权，也可能是赔偿损失请求权。二是承包人与实际施工人完成的建设工程质量应当经验收合格。实际施工人向发包人主张权利，源自承包人对发包人享有的债权，该债权在承包合同有效的情况下是工程款请求权，在承包合同无效情况下是参照合同约定的工程价款的折价补偿请求权。如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，则承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，实际施工人也就不能向发包人主张权利。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
