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前段时间，某大厂（下称T公司）迫使李跳跳APP下架、无限期停止服务的新闻冲上热搜，引发行业内部及消费者热议。经了解，“李跳跳”是一款专注于跳过应用启动页广告的辅助工具。该APP操作简单，只需两个步骤，即可帮助用户快速跳过各类应用内的大部分启动页广告。同时，该APP不联网，没有泄露隐私的风险，有效保障了用户的信息安全。可T公司给李跳跳发出律师函，以其构成不正当竞争为由，要求李跳跳APP下架、停止提供服务。那么，李跳跳是否构成不正当竞争？
有学者认为，互联网广告屏蔽是指，与视频网站有竞争关系的经营者运用自主开发或他人开发的具有屏蔽功能技术，以浏览器、路由器等为载体，对视频网站投放的贴片广告、网页广告、弹出广告等予以屏蔽，使互联网用户在无广告情况下观看视频的行为。[1]笔者认为上述定义并不完全正确，将行为人定性为与视频网站有竞争关系的经营者，这实则是给行为人判了不当竞争的缓刑。笔者不论行为人与其他经营者是否有竞争关系，单从技术手段的不同来对广告屏蔽行为进行分类。
以2013年“优酷诉金山猎豹不正当竞争纠纷案”[2]为例，猎豹自主开发广告屏蔽软件并上传至浏览器，若用户开启广告屏蔽功能后，通过猎豹浏览器看视频，视频网站投放的广告会被屏蔽。
以“爱奇艺诉极客广告屏蔽案”[3]为例用户选择下载并安装极客自主开发并上传到云平台上的屏蔽广告插件，使用“极路由”路由器上网进入视频网站观看视频，即可屏蔽视频网站投放的广告。
用户将网页浏览器、视频APP经营者之外的第三方开发的屏蔽插件上传至浏览器或播放软件，播放视频的同时开启此插件，则可以屏蔽广告。
如深圳聚网视公司开发的“VST全聚合”软件可以跳过爱奇艺视频的片前广告。[4]
其他手段如乐视浏览器更改UA设置，使用户通过乐视浏览器访问优酷网时，优酷网将安卓端乐视浏览器误认为iphone端浏览器，从而推送不带广告的视频内容。[5]互联网迅速发展，屏蔽广告的技术手段也在更新，行为种类不局限于上述几种自不待言。
更细致地观察可发现，即使采用相同的技术，所屏蔽的广告范围也有所不同。李跳跳屏蔽的是手机APP启动页的广告；猎豹屏蔽的是浏览器内视频网站投放的广告；极客屏蔽视频软件的广告。查阅案例发现，同样屏蔽优酷视频的广告，还可细分为屏蔽启动页广告、视频片前、片中、片尾广告。总而言之，广告无处不在，相应的，屏蔽行为也纷繁缭乱。
除《反不正当竞争法》第十二条，第二条（一般条款）也成为司法规制的说理依据。
有学者对我国司法案例进行了解，发现国内绝大多数法院对广告屏蔽行为的不正当竞争属性予以认定。除了上述所提及的案例，还有(2014)一中民终字第3283号、(2016)沪73民终33号、 (2017)鲁民终1878号、最高人民法院(2018)最高法民申 732 号、(2020)京 73 民终 2702 号、(2021)京 73 民终 452 号等等。
笔者在北大法宝上检索[6]，31例检索结果中绝大部分是视频软件或网页的经营者因广告被第三方屏蔽而诉讼。笔者又以全文中包括“启动广告”或“启动页广告”为检索条件，搜索不正当竞争的案例，数量为0。也就是说，目前司法实务基于“广告+免费视频”模式所确认的裁判观点未必能适用于李跳跳案。
2022年11月1日发布的《关于WIPO成员国防止不正当竞争的情况报告》（《STATUS REPORT ON THE PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION IN WIPO MEMBER STATES》）中作者阐述：无论是大陆法还是衡平法，世界各国和各区域的法律都寻求办法保护1）竞争对手免受不公平行为带来的商业损害；2）消费者免受欺骗性贸易行为的侵害；3）通过维护公平和不受扭曲的竞争，更广泛地保护公众。（it can be concluded that regardless of whether a civil law or common law approach is taken to offer protection against unfair competition the law and practice in the countries and regions of the world seek to protect：competitors from commercial harm flowing from unfair acts; consumers from deceptive trade practices; and - the public more generally by preserving fair and undistorted competition.）在利益衡量的选择上，似乎国外更注重消费者的权益保护。
美国第九巡回上诉法院在2009年审理了Zango诉Kaspersky Lab案（赞戈诉卡巴斯基实验室）[7]，华盛顿西区联邦地区法院依据1996年的《通信规范法》（Communications Decency Act of 1996），认为卡巴斯基是“交互式计算机服务”的提供商。根据《美国法典》第47篇第230(C)(2)(B)条[8]的规定，对于提供商或用户认为淫秽、猥亵、过度暴力、骚扰或其他令人反感的材料，为限制他人获取该类材料而采取的任何行动，应免于承担责任。此外，卡巴斯基在屏蔽内容时会出现弹窗，告知用户屏蔽的内容，用户也可以点击相应的按钮来允许内容超过软件的警告。据此法院认为应保障用户的选择权以及卡巴斯基具有豁免权，卡巴斯基不构成不正当竞争。
在2019年美国第九巡回上诉法院在审理ENIGMA SOFTWARE GROUP与MALWAREBYTES的案件时，罗林森法官认为“向过滤广告软件和恶意软件的程序提供商提供保护也符合 47 U.S.C.§230本身所阐述的国会豁免目标”。(According protection to providers of programs that filter adware and malware is also consistent with the Congressional goals for immunity articulated in [47 U.S.C.]§ 230 itself.)
德国法院从人权保护的角度出发，也认定屏蔽广告的行为为非不当竞争，如“AdBlock Plus”（以下简称ABP）案[9]。ABP于2006年首次发布，最初用于火狐后来用于其他浏览器，是一款用于广告拦截的浏览器扩展，由德国科隆Eyeo Gmbh拥有和经销。ABP设有黑白名单，白名单为“可接受的广告”，设置为默认值，用户必须采取措施禁用白名单。根据德国最高法院的说法，ABP的商业范围并没有使其商业行为不公平。Eyeo只是寻求推进自己的合法商业目标，而没有克服原告Axel Springer为保护其内容而设置的任何技术障碍。使用广告拦截器的决定是用户自主选择。最高法院认为Eyeo并没有对希望在Axel Springer网站上开展业务的广告商产生不当影响。
国内外的司法实践对比可见，国外司法实践倾向于尊重用户选择而作出有利于被告的判决，我国司法实践则侧重于对既有商业模式的保护而支持原告诉求。[10]
1.认定经营者。我国《反不正当竞争法》（2019年修正）第二条规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。《反垄断法》第十五条采用同样描述。需要注意的是，法律未限定经营者所从事的生产经营或者提供的服务是以营利为目的，非营利主体并不享有当然豁免的权利。[11]
2.认定竞争关系。经营者之间应存在竞争关系。在学理上，有直接间接的竞争关系[12]和广义狭义的竞争关系[13]之说。从国内案例来看，判定竞争关系还是倾向于采纳广义的概念，即经营者的当前行为使得其他经营者蒙受损失便存在竞争关系，不受地域范围、行业范围限制。如优酷诉金山猎豹案二审法院指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争,亦不取决于是否属于确实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’｡ 如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性,且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益,则可以认定两者具有竞争关系｡”
3.认定不当竞争的行为。《反不正当竞争法》第二条对本法中的不正当竞争行为的定义作了规定。不正当竞争的表现形式,是经营者在生产经营活动中实施的违反本法规定、扰乱市场竞争秩序的行为。[14]网络领域的不正当竞争行为,目前来看,大体分为两类情况:一类属于传统不正当竞争行为在网络领域的延伸。比如,利用网络实施混淆仿冒、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。另一类属于网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为。[15]对这类行为,司法实践中以相关行为违反诚信原则或者商业道德等,将其认定为不正当竞争行为并进行处理。例如在(2014)京知民终字第79号判决中，法院认为，爱奇艺公司以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。这一经营模式亦是其获取合法利益的表现形式，具有正当性。其他经营者应当尊重，如果采用恶意破坏经营模式上的某一链条的手段，达到增加自身网络用户的目的，其行为就应被法律所禁止。这种行为违反商业道德，是不当竞争行为。
4.认定造成经营者的损失和消费者福祉的减损。经营者广告收益的减少、用户人数的减少都是经营者的损失。对于消费者福祉的减损，(2014)京知民终字第79号判决的法官解释为：“失去了广告收入这一主要盈利点的爱奇艺公司等视频网站必将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。”
简单来说，法院认定不当竞争的理由主要有三个：屏蔽广告的行为损人利己、破坏既有的合法正当的商业模式违反商业道德、长期来看损害消费者福祉。
1.广告是“令人反感的”，屏蔽广告具有豁免权。早在2017年，Page Fair报告就指出全球11%的互联网人口在，时至今日，阻止广告的互联网人口比例定然远超此数。此外，广告拦截在全球范围内花费巨大。为尊重消费者的自主选择权和意愿，避免不必要的资源浪费，同时体现法律的家长主义，对那些淫秽、暴力等不宜出现的广告予以屏蔽系合法合理的行为。
2.屏蔽广告的行为未突破自由和公平的竞争关系。消费者具有屏蔽与否的自由，屏蔽行为也未对广告商造成不当影响。
对一般条款的内涵，有“道德说”“秩序说”“统一说”三种不同观点。[16]“道德说”以诚实信用、商业道德等原则作为判定不正当竞争行为的依据；“秩序说”以市场竞争秩序的实际损害效果来认定不正当竞争行为；“统一说”即兼顾上述两者。
北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第33条规定: “在涉及网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的。”绝大多数司法实务者认为尊重其他经营者的商业模式，不进行损人利己的破坏行为是商业道德的要求。问题在于，屏蔽广告的行为真的不符消费者利益吗？
目前爱奇艺推出了多层会员制。基础会员可以解锁观看VIP视频内容，但是不能去除广告。升级为黄金会员才可以去除片前、片中、片尾广告。对于消费者而言，如果有一个免费的去除广告的软件，使其不用另外升级会员，何乐而不为？）所以，从消费者的角度看，屏蔽广告是一件好事而不是一件坏事。
进而，笔者认为以“道德说”来认定不当竞争具有局限性。其一，道德是一个抽象又宽泛的概念，在具体的解释上，依赖法官个体的认知，且这个概念对个案的指导性不强。其二，道德本身就存在不确定性。从广告商和视频平台的角度出发，技术提供者屏蔽了视频广告使得他们的收益或交易机会减少，同时与其争夺网络用户数量，则技术提供者有违商业道德。从消费者的角度出发，跳过广告是其自愿选择，免费跳过广告还能增强视频观看体验，屏蔽广告并不违反商业道德。说到底，还是利益的博弈与法价值的选择。综上，笔者认为在认定不当竞争时，“统一说”才是合适的选择，同时考虑商业道德和竞争秩序两个方面。
笔者认为司法实务所用的广义概念，具有扩大适用范围之嫌。直接间接的竞争关系说更为恰当。直接竞争关系，即经营者提供的商品或服务之间具有相互替代性，例如系同一行业的经营者；另一种是经营者之间不存在直接竞争关系，但一经营者的具体行为损害了另一经营者的利益，获取了另一经营者的交易机会。[17]例如咖啡经营者A与鲜花经营者B表面看来不存在竞争关系，但若咖啡经营者做“别买鲜花B，而买咖啡A”的广告，二者系在争取与相同顾客的交易机会，则A与B之间产生竞争关系。[18]
源于美国“索尼”案的技术中立原则，成为屏蔽服务提供者的抗辩理由。司法实务并未采纳该抗辩说辞。技术中立的适用确有严格的限制：1）笔者认为技术中立原则诞生于间接侵权案件，也仅能在间接侵权中有适用空间。2）还必须要求技术提供者对侵权行为无主观过错。3）技术提供者没有教唆和引诱他人侵权。比如通过积极宣传屏蔽广告插件来增加自己的用户就不可适用技术中立。4）技术提供者没有从他人直接侵权行为中获利。
广告屏蔽行为涉及三方利益，视频平台、消费者、广告商。既往的案例认为屏蔽广告损害了视频平台的收益、广告商的收益，长期以来还减少了消费者的福祉。可果真如此？
在爱奇艺的年报中，2018年第三季度会员收入就已超过广告收入。消费者购买会员观看视频和去除广告，这表示消费者并不愿意在视频前中后观看广告。屏蔽广告并不能使得消费者免费观看VIP内容，消费者仍需要购买会员。爱奇艺的会员收入并不因屏蔽广告而有较大减少。同时，爱奇艺因广告点击量的减少而产生的广告收入减少又因会员收入得到补足。更何况，穿插在节目中的植入广告，任何屏蔽插件都无法对其产生影响。总而言之，现如今的商业模式已大大减轻了广告屏蔽行为所造成的影响。
广告商主要的收益是商品的成交，通过广告的宣传或链接的跳转增加的只是成交的机会。商品能否成交还取决于消费者的意愿。屏蔽广告的行为确实减少了广告商的交易机会，但这种机会损失实在是难以估量，并且从消费者花钱去广告的行为来看，这种机会损失并不大。法院在认定不当竞争时，是否需要证明实际损害，存在不同做法。笔者认为，仅需要证明可能的损害像上述所言的机会损失，不仅扩大了惩戒范围，也阻碍了技术的创新。实务中，有法官认可这一观点，以被告的广告屏蔽行为是否对腾讯公司利益造成“实际损害”作为认定其是否构成不正当竞争的重要依据之一。[19]
有法官认为免费观看视频所付出的对价为观看广告。笔者并不赞同，注册APP所表露的个人信息或数据均具有商业价值。免费视频服务并不是一种慷慨的赠与，用户本身及其相关数据都是对价物。[20]在整个视频体验中，消费者被强制观看广告，若要去除则需要进一步消费购买会员。难道这其中维护了消费者的福祉？2017年时有报告指出，2016年广告拦截在全球范围内花费2020亿美元。[21]为了有效制约不当行为，美国曾致力于推动“消费者网络视频法案”的制定，以期实现以用户为中心的自主选择权。[22]笔者认为，与国外相比，我国的司法实务过于保护经营者的利益，忽略了消费者的声音。
有学者发现，网络广告语广告屏蔽的技术斗争中，有效地消除了广告侵害消费者隐私等各项权利的负外部性，促进了技术进步与商业模式创新。鉴于此，我国司法应衡平消费者、视频平台、广告商三者之间的利益，同时兼顾技术创新与保护既有模式。
首先，李跳跳官方认为其是一个公益性质的单机应用，没有联网，没有盈利，不存在经营行为。事实上，非营利主体并不享有当然豁免的权利。这也是国际主流看法，如联邦德国卡特尔办公室曾在1961年对竞争法的适用对象进行解释,认为竞争法对任何人的独立行为均适用,不论其采取何种形式,也不论其是否追求营利目的。故而，即便没有营利，提供服务也为经营行为，李跳跳仍为经营者。
其次，“统一说”要求同时考虑商业道德和竞争秩序两个方面。免费屏蔽广告减少他人收益或许违反商业道德，但李跳跳并未破坏竞争秩序。李跳跳所提供的跳过广告服务和T公司的浏览器插入广告服务定然不是具有相互替代性的，必然不属于直接竞争关系。从T公司的角度出发，T接受广告主的资金在浏览器投放相应广告，通常是希望消费者点进去增加广告主的交易机会。若是广告投放无法被消费者看到，长此以往，广告主也不会与T公司合作，对T公司的经营会带来一定损失。但是，李跳跳并未和T公司争取相同顾客的交易机会。李跳跳不做宣传，也不营利，当然不会与广告主产生交易。使用T公司浏览器的消费者也不会因为李跳跳屏蔽广告而不再使用该浏览器。因此，李跳跳与T公司之间不存在竞争关系。
再次，李跳跳的行为显然不属于传统的不当竞争手段，其不是混淆仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁等。李跳跳也未违反诚信原则，作为服务的受众——消费者，并未受到欺骗、隐瞒。李跳跳屏蔽广告的行为对T公司而言确系有违商业道德。但是，我们应明确违背商业道德的不当竞争行为需引起竞争秩序的混乱或破坏。上述已言，李跳跳与T公司不是竞争关系，其行为也未引起类似浏览器服务商的竞争秩序混乱。
最后，这种屏蔽APP启动页广告的行为并未损害消费者的利益。作为一个消费者，当然具有选择关闭广告的权利，是自己手动关还是请别人自动关，都是消费者自己的选择。更何况，我们不得不言，天下人苦于漫天的广告久矣。即使消费者视频APP的会员可以阻却视频片前、片中、片尾的广告，也无法摆脱APP启动页的广告。如今，可以免费屏蔽广告，他们何乐而不为？
综上所述，笔者认为李跳跳虽为经营者，但与T公司不存在竞争关系，且其屏蔽行为未损害竞争秩序和消费者的福祉，故而不构成不正当竞争。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] 闫海、王洋：《基于利益衡平的广告法治研究》，第171-172页。
[2] 详见(2013)海民初字第 17359 号民事判决书。
[3] 详见(2014)京知民终字第 79 号民事判决书。
[4] 详见（2015）沪知民终字第728号民事判决。
[5] 详见（2017）京73民终1923号民事判决。
[6] 检索时间为2023年8月29日；检索条件：1）案由为不正当竞争纠纷2）全文包括屏蔽和广告（同句）。检索数量31。
[7] Zango v. Kaspersky Lab，Inc.，568 F.3d 1169（9th Cir. 2009）.
[8] permits blocking of material that the provider or user considers to be obscene, lewd, lascivious,filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected
[9]Anthonia Ghalamkarizadeh. Ad-blocking reloaded: No unfair competition, says German Supreme Court.
https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f223b754-c200-49d5-b4cf-7761c28efe02, 2023-09-04.
[10] 龙俊:《视频广告屏蔽类案件不正当竞争行为认定的再思考》，法律科学（西北政法大学学报），2021年第4期，第118页。
[11] 徐孟洲,孟雁北：《竞争法（第三版）》（新编21世纪法学系列教材），第68页。
[12] 支持的学者如郑友德、宋旭东。
[13] 支持的学者如孔祥俊、谢晓尧。
[14] 王瑞贺、杨红灿：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，引用第25页。
[15] 王瑞贺、杨红灿：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，引用第59-60页。
[16] 蒋舸: 《关于竞争行为的正当性评判泛道德化之反思》，现代法学，2013年第 6 期，第 87 页。
[17] 郭俭：《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，第4页。
[18] 郭俭：《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，第4页。
[19] 北京市朝阳区人民法院( 2017) 京 0105 民初 70786 号民事判决书。
[20] 龙俊：《视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考》，法律科学（西北政法大学学报），2021年第4期，第131页。
[21]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f223b754-c200-49d5-b4cf-7761c28efe02
[22] 陈志宇: 《简介美国“消费者网路视讯选择法”草案》，科技法律透析，2014年第3期，第7页。
