直播作为一种聚合了文字、图像、视频、音频的新型媒介样态，是一种极为优质的信息承载与交互方式。直播带货，在通常情况下会被看作一种借助互联网技术与平台的支持，并通过主播专业知识与对于产品的了解，将需要推荐的商品详细地展示给受众，为消费者提供线上产品咨询支持与销售服务，并在线上完成购买行为。^[1]据业内人士保守估计，李佳琦直播间在今年双十一期间的销售额超过250亿元。流量为王的时代，主播的流量变现能力远超普通打工人。但直播翻车事件时有发生，消费者的权益难以得到较好的保护。消费者对于主播在带货时扮演何种角色、在直播翻车时承担何种责任，并没有明确的认知。基于此背景，笔者作出如下研究。

一、直播带货是否是商业广告？

有学者认为传统媒介的广告具有投放的有偿性^[2]、内容的商业性^[3]、意志的劝服性^[4]、媒介的非人格性^[5]、传受双方地位的非对称性^[6]五大特征。^[7]部分学者认为直播带货不属于广告，主要原因是电商直播具有人格性，是通过人自身进行的传播，不符合广告的非人格性特征。^[8]也有学者认为，商业广告的本质应当是一种以解决消费者与经营者之间存在的信息传递问题为目的的大众传播活动。在认定商业广告的本质时主要应当考虑其中是否具有媒介以及受众是否为多人。^[9] 直播营销完全符合商业广告的构成要件。

由此可知，对直播带货是否是商业广告存有争议。首先笔者整理了有关商业广告定义的法律规范：

可以看到，针对互联网直播，我国法律规范并没有给出具体的定性。从对商业广告的定义来看，商业广告具有两大要素：其一，必须经过一定的媒介；其二，内容是推销商品或服务。推销商品或服务必然带着促成交易的主观目的。因此，《民法典》第四百七十三条规定：“拍卖公告……商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

当下各具特色的直播模式频现，研究直播带货是否是商业广告必须考虑直播带货的多种经营模式。直播有商家自播与职业主播之分。淘宝和抖音平台的很多商家自己做直播，并不另外委托第三方机构或个人进行直播带货。通常商家自播的直播间内主播为商家的员工，与商家之间是劳动关系。委托第三方机构直播时，通常是由商家与机构签订推广服务合同。第三方机构自行委派员工或第三人在直播间进行商品营销。委托第三人带货通常也是第三人与商家签订推广服务合同或委托合同。在内容呈现上，（1）有些直播间既有直播宣传也有广告宣传。比如纪梵希官方旗舰店，主播会在讲解商品的间隙插播官方已经发行的广告；（2）有些直播间的主播并不介绍商品的性能、品质、价格等，而是负责跳舞、演唱、玩游戏、播放影视剧等。消费者在直播间自行下单；（3）大多数带货主播都会在直播间详细介绍商品的品类、功能、价格、优势等。

对于那些不介绍商品仅是起到引流作用的直播带货，不满足商业广告的要素，不宜认为是商业广告；对于既有直播内容又有广告内容的直播带货，其中的广告宣传内容是商业广告，自不待言。笔者倾向于认为详解介绍商品品名、品牌、价格、品质、优势特色等内容的直播带货构成商业广告。如学者所言，商业广告的本质是一种大众传播活动，传递商品或服务的信息，搭起消费者与商家的桥梁，促成消费者与商家之间的交易。直播带货符合商业广告的本质特征，直播间（互联网）作为媒介，主播或商家向不特定的多数人推销产品或服务，期待消费者点击购物链接进行下单并完成与商家的交易。

直播营销带货作为商业广告有其特殊性。第一，直播营销可能存在销售行为与广告行为的混合性。直播营销视情况可以构成要约；第二，传统媒介如报纸、电视信号局限于一定区域，互联网或直播间作为媒介，地域限制被打破。商品受众更为广泛；第三，直播营销蕴含了人际传播^[10]的部分特征。主播通过互联网媒介进行口头讲解，与消费者接触，直播间的评论与互动增加了消费者的品牌粘性，能够改变消费者的生理情感状态从而影响消费行为。这使得直播间兼具媒介属性和人格属性。直播营销带货结合了人际传播的优势，能够快速促成交易。

二、广告代言人、导购、广告表演者的区分

（一）广告代言人

根据《广告法》第二条、第三十八条和《互联网广告管理办法》第十九条，广告代言人是广告主以外的，以自己的名义或形象在广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。据此，在认定广告代言人时，主要有四点：（1）广告主之外的法人、自然人或组织；（2）以自己的名义或形象；（3）在广告中作推荐、证明（4）对商品或服务作推荐、证明。

第一，商家自播的直播间通常是主播与商家构成劳动关系，为商家的员工。此种情形下的主播不属于广告代言人。不满足“广告主之外”这一要素。如果商家委托第三方机构或第三人在自家直播间进行卖货，则需要另行考虑。

第二，主播在直播中明确个人身份，以独立个体借助自己的名望、影响力、专业等属于使用自己的名义。在广告中标明身份并且主播的形象能够为大家所知和独立识别则属于使用自己的形象。

第三，若认可直播营销带货属于商业广告，则“在广告中推荐、证明”这一要素无需详言。

第四，对“推荐、证明”的认定需要结合主播在直播间的表达。直播间有动态的推荐和静态的推荐。静态的推荐如在购物链接的商品图片或文字说明上标注“XXX倾情推荐”。动态的推荐证明是指在直播时主播的口头表达。如主播在直播间表达：“XX商品真的很好用，我自己在XX时候用过，具有XXX优势，推荐大家下单购买。”这样的表达即是以亲身经历为商品作证明，引导消费者购物。

一般而言，大家所熟知的广告代言是艺人明星/经纪公司与商家签订广告代言合作合同。比如在（2015）粤高法民三终字第402号案中，三元公司与北京天娱传媒有限公司（乙方）于2010年3月23日签订了《广告代言人合作合同》，该合同约定乙方旗下艺人张杰为甲方三元产品在中国大陆地区进行广告代言。该案中，三元公司为广告主，张杰为广告代言人。直播带货的新营销模式，改变了传统的传播模式，也扩张了广告代言人的范围。主播是否是广告代言人需要根据广告代言人的定义仔细甄别。

实践中我国广告代言人身份之确定主要依据的并不是法律的定义而是双方签订的合同。上述三元公司请张杰作代言，歌手张杰并不需要实际使用过三元公司的产品，一般只需要在拍摄广告中对剧本进行演绎。但是张杰允许三元公司使用其形象在其他宣传中表明代言人身份。张杰是否真实推荐、真实证明或者是否有促成交易的主观意思并不影响其代言人身份。在本质上，商家借用的是艺人明星的人气或流量来吸引粉丝购买。

（二）导购

无论是电视购物的导购还是线下商场的导购，他们一般都是与商家成立劳动关系。导购的主要作用是为消费者答疑解惑，从而帮助消费者购物。导购在语言表达上更关注对商品或服务的性能、用途、优劣、价格、质量、成分等客观事实进行介绍，而不是通过自己的体验去证明或推荐商品或服务。遇到特殊促销时期，导购还会详细介绍促销活动的范围、优惠力度、模式等。

（三）广告表演者

表演者是按照导演或剧本要求，将广告内容通过表情、语言、肢体等方式表达出来。通过演绎广告内容，传达商品或服务的内容、特色等。表演者不需要对商品、服务负责。表演者仅满足导演或剧本的要求。

三、常见直播模式下主播是否属于广告代言人的分析

（一）商家或网红店主自播

自然人网红店主，属于广告主，不符合广告代言人的定义。员工按照公司给的文案或剧本，在直播时进行演绎，可以视为导购行为，也不是广告代言行为。

很多企业的董事长亲自参与直播，比如董明珠、俞敏洪。这类直播仍然属于商家自播，董明珠、俞敏洪因其董事长或法代的身份且出于维护公司利益，直播被认为是职务行为，他们不是广告代言人。

（二）第三方机构直播或第三人受委托直播

1、以表演形式直播：

很多MCN机构旗下的主播在直播间演绎小品、唱歌、摆摊、传授技能（化妆、美发、插花、手工）等等和消费者互动，和消费者建立起情感连接。基于此，消费者在直播间下单折换成礼物奖励，给主播助力。此种情形的主播并不满足“以自己的名义推荐、证明商品或服务”，不构成广告代言人。

2、介绍商品为主的形式：

MCN机构步履不停数字旗下的主播晁然在淘宝有291万粉丝，平时的直播主要是详细介绍商品的性能、价格、品质等。其自己的店铺内无商品，消费者在直播间购物是点击链接跳转广告主的店铺查看商品的详情。此种情形下，主播一般不被认为是广告代言人。其一，广告主与第三方机构或第三人签订的是推广服务合同，不是特定的广告代言合同。其二，当下的直播过款主播介绍的较为简单，主要目的是利用主播的人气进行引流。主播对商品、服务的推荐多是一种营销话术，并没有以自己的名义进行证明的意思表示。

有些主播具有较高的知名度，比如李佳琦在口红区可谓有一席之地，曾被称为“口红一哥”。如果他在直播营销口红时，明确表达某一款口红经亲自体验十分好用，推荐消费者下单。此为以自己的经历为商品作证明。若李佳琦在直播时明确了自己的身份，使得消费者能够辨别该款口红是李佳琦以自己的名义作出的推荐或证明，则此时李佳琦可以被认为是广告代言人。

（三）KOL的直播带货

KOL和网红有所区别，是key opinion leader的简称，他们具有特定领域的专业知识，被某一领域内的消费者信任。比如，罗翔老师作为刑法学教授，具有渊博的法学知识，深受广大学生喜爱和信任。假如商家A想要销售法学书籍，那么A可能会邀请罗翔老师进行直播。那么罗翔老师所具备的流量可能会给商家A带来巨额利润。一般来说，这种类型的直播只是想要借用KOL的流量，并不是想要KOL以自己的名义为商品、服务进行背书、推荐。但如果KOL与商家签订了代言合同并且在直播中以自己的名义或形象为商品、服务作推荐证明，则仍然是广告代言人。

（四）明星助推官

这种在当下很流行，邀请某个艺人明星在直播间客串。这种形式以艺人的经纪公司与MCN机构或商家签订服务合作合同为主。艺人、明星在直播间出场，简单介绍商品，并不对商品的品质、性能等负责。商家或MCN机构只是希望通过明星艺人在直播间露面，引来粉丝观看，进一步由主播进行商品的宣传推销，引导粉丝下单。此时，明星艺人不构成广告代言人。但也有的直播间销售的正是该明星艺人代言的商品，那么无论该艺人是否出现在直播间，其都是广告代言人。比如，杨幂作为雅诗兰黛的广告代言人，在雅诗兰黛的旗舰店和官方网站上都可以看到其代言的广告或海报。那么无论杨幂是否在雅诗兰黛直播间直播带货，其都是雅诗兰黛的广告代言人。

（五）人大代表、县长、村长等公益性直播

为践行乡村振兴等政策，涌现了许多县长助播、人大代表自播等公益性质的直播。例如甘肃陇南的全国人大代表梁倩娟2019年3月注册快手平台账号，半年多售出的农特产品超过10万斤，平均每天上百单，多的时候达到上千单。这类直播以“电商+贫困户”的模式，帮助当地群众增收致富，不少农民实现了家门口就业。这类直播属于公益性质的直播，不属于商业广告，县长、村长、人大代表自然也不是广告代言人。

（六）虚拟主播

很多商家启用了虚拟主播，有二次元的动画形象也有3D立体的形象。虚拟主播因其在性质上属于作品或者说是智力成果，不属于民法意义上的“自然人”。因此，虚拟主播也不会是广告代言人。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  吴砚文

[1] 邓燕玲,高贵武：《直播带货带来了什么网络直播带货的机遇与思考》，载于《新闻与写作》,2020年第433卷第7期，第95-99页。

[2] 指广告传播者在发布广告时需要承担一定的费用。

[3] 指广告内容是有关商品或服务的信息，无论这种信息是通过直接或间接的形式呈现。

[4] 指广告是有目的、有选择的信息传播，体现的是传播者的意志，直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务，诱发产生使广告传播者获益的行为。

[5] 在市场营销理论中，利用人格化的载体直接向消费者进行的劝服活动属于市场营销中的人员推销。

[6] 指广告在传播过程中，传播者通过对广告活动的组织处于控制性的地位，他们对广告内容、频次、渠道有着较强的控制力，广告信息的接收者处于被动地位，这导致广告信息传播者和接收者处于不平等的关系。

[7] 秦雪冰：《从非人格性到媒介性：电商直播背景下广告观念的更新》，载于《编辑之友》，2021年5月，第85页。

[8] 秦雪冰：《从非人格性到媒介性：电商直播背景下广告观念的更新》，载于《编辑之友》，2021年5月，第86页。

[9] 孙颖，赵泽人:《网络直播营销行为商业广告性质辨析》，载于《中国市场监管研究》2021年4月，第57-55页。

[10] 狭义的人际传播是指个人与个人之间的信息传播活动。广义的人际传播是指人与人之间的沟通。