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竞业限制协议可以单独成本。用人单位和劳动者也可以在劳动合同或保密协议里约定竞业限制的内容。本文探讨竞业限制协议的效力问题。
《江苏省劳动合同条例》第三十五条规定，劳动合同终止，竞业限制约定仍具有约束力。竞业限制条款是当事人双方的合意，具有独立性，其效力根据相关法律规范来判定。
《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。
《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的 30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
若双方约定的补偿金标准低于劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一，甚至低于合同履行地最低工资标准，则补偿标准的约定因违反强制性规定而无效，这自无异议。可协议的效力如何？
2007年的王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案中，南京鼓楼区法院认为用人单位实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。涉案《保密和竞业禁止协议》中的竞业禁止条款对原告不具有约束力。而在(2012)洪民一终字第353号判决中，法官并未以补偿金过低而否认竞业限制协议的效力，其根据公平原则对补偿金和违约金进行了调整。
笔者认为协议系双方真实意思表示，仍具有约束力。法院应该依法对补偿金予以调整。同理，违约金标准过高时，协议也不因此无效。最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知中明确表示，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以予以处理。
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这是法律的强制性规范。按照市场投资的情况，股票或期权无法满足每个月都能给劳动者带来收益并且也无法保证这份收益能高于最低工资标准。在（2020）京0108民初7749号判决中，法官认为虽然法律并未强制以货币支付经济补偿，但是股票或期权明显对劳动者不利，不能作为经济补偿的方式。否则就违反了为劳动者提供持续稳定的经济保障之目的。
约定以股票或期权作为经济补偿方式的条款无效，但协议仍有效，用人单位需要继续支付补偿金。
江苏省律协印发的《律师办理竞业限制纠纷法律业务操作指引》表示，主流观点不予支持剔除劳动者仲裁和诉讼的期间。最高院第184号指导案例[（2018）京01民终5826号]也秉持相同观点。如是，不计入限制期限的约定对双方均无约束力，但协议仍有效。用人单位在此期间应当支付补偿金，劳动者也需要履行竞业限制义务。
《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或用人单位所在地的仲裁委管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。法律另有规定的，依照其规定。
当事人只能在合同履行地和用人单位所在地之间选择。超出这范围的约定无效。
《劳动合同法》第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条都规定了竞业期限最长为2年。据此，超过2年的部分无效。
（一）签订主体非义务主体。劳动者不是高级管理人员、高级技术人员和有保密义务的人员。
（二）欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思下订立协议。
（三）免除用人单位责任，排除劳动者权利。
用人单位与劳动者未约定补偿标准并不是在免除用人单位的补偿义务。
（四）违反法律、行政法规的强制性规定。
能否认为《劳动合同法》第二十三条规定的“按月给予经济补偿”是效力性强制规定？在裁判文书数据库检索案例（仅以江苏省内的判决为参照），案由为竞业限制纠纷，全文中包括“按季”的案例不到20例。查阅文书发现部分律师会主张“按季支付”的条款违反强制性规定而无效。从裁判结果来看，法院并不认为按季支付补偿款是无效的约定。例如（2015）徐民终字第1263号罗鹏与徐州普瑞斯环境技术有限公司劳动争议案。
对于劳动者来说，用人单位支付的方式和支付的时间点并不会影响其保障基本生活的权利。按季支付补偿款并不违反公序良俗和立法目的，则“按月给予经济补偿”的法律规定自然不是效力性强制规定。按季支付的约定也当然有效。
因主体不适格、欺诈等原因而致协议无效的，该协议对双方均无约束力，但是若给对方造成损害，过错方仍应当承担赔偿责任。
（一）因用人单位的原因导致三个月未向劳动者支付竞业限制经济补偿的，劳动者可以主张解除竞业限制协议（协议有效）。
此处的“三个月”可作广义理解，包括连续三个月未支付或未足额支付补偿金、累计三个月未支付或未足额支付补偿金。劳动者解除协议仅需以适当方式通知用人单位即可。
（二）主流观点认为用人单位在竞业协议中未约定补偿标准，未足额支付补偿金，并不导致协议无效。
在焦作市振林磁业有限公司诉刘春鸣劳动争议纠纷案[(2015)焦民劳终字第00324号]中，法院认为：“经济补偿金的给付具有强制性,且该保密协议系双方的真实意思表示,双方未约定经济补偿的问题并不影响该保密协议中竞业限制条款的效力。”
（三）主流观点认为，用人单位不得用过制定规章制度的方式对劳动者规定竞业限制义务。
竞业限制协议就是合同。合同的成立需要双方的合意。劳动者并未参与制定公司规章。公司规章制度仅体现了公司的意志不包含劳动者的意思表示。此外，劳动关系最显著的特征即为劳动者与用人单位之间不平等。劳动者需要服从单位的管理，包括遵守公司的规章制度。在这样的情形下，劳动者丧失了与单位协商的权利，也始终处于不平等的地位。此时，应当认为竞业限制协议并未成立。在（2012）锡民终字第0723号江阴市新昶虹继电有限公司与方春红竞业限制纠纷案中法院认为新昶虹公司（用人单位）通过劳动合同附件――规章制度及劳动生产纪律的方式来规定竞业限制,对方春红（劳动者）并无约束力。协议未成立，自然也对劳动者无约束力。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
