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信息化时代，数字通信设备已经普及，用人单位通过视频、电话、邮件等数字化方式在任何时间、任何地点和非工作时间安排劳动者工作任务，或者与劳动者沟通联系。这俨然已经成为了变相加班。劳动者的休息、休假甚至是个人隐私都遭受了潜在伤害。根据前程无忧公布的《职场人加班现状调查报告2022》显示，91.6%的职场人或多或少需要加班，约60%的受访者平均每天加班超过一小时；有84.7%的人即使下班了仍会关注工作相关信息。31.2%的受访者认为加班影响到自身的身体健康。欧洲改善生活和工作条件基金会的研究也表明，在家工作的劳动者中，27%都曾在休息时间完成工作。
工作时间无形的延长，给劳动者的生理和心理健康均带来了损害。长时间接触电子设备，增加了劳动者视力下降、睡眠质量下滑、腰颈椎受损的风险。现在还有很多年轻人因持续使用电子产品后产生心理紧张、精神疲惫等。世界卫生组织调查发现，全球有3亿多人患有与工作相关的抑郁症或精神障碍。[1]
疫情进一步促进了远程线上工作的发展，劳动者工作时间和个人时间的界限越来越模糊。根据我国最高院审议劳动争议的司法解释，劳动者应当就加班事实承担举证责任。但实践操作中，传统立法难以维护劳动者下班后通过电子通信设备加班的问题。劳动者运用电子通信设备完成用人单位安排的工作，能否被认定为加班，实践中存有分歧。在张某诉网络公司劳动争议纠纷案[2]中，法院认为:“张某为证明加班事实，提交了以下一系列证据材料：‘关于在研发部严格执行996工作制的决定’的电子邮件，若干显示收发时间在下午17时至晚21时及周六的工作邮件及微信往来，若干显示会议时间在下午17时至晚21时及周六的会议通知文件……法院审理后认为，张某提举的电子邮件、微信经当庭展示，足以充分、有效说明其在职期间在网络公司安排下存有延时及双休日加班工作。”在晏金逃与金华市康源服饰有限公司劳动争议一案[3]中，原告晏金逃提交了周六、周日、节假日，晚上6点到10点的微信聊天记录复印件，拟证明周六、周日持续的聊天记录都是工作内容，晚上、周六、周日、节假日有加班的事实。金华市金东区人民法院认为，原告举证的微信聊天记录虽存在部分下班后、双休日及法定节假日有关工作的内容，但聊天记录中涉及语音聊天的内容缺失，现有证据不足以直接证实原告存在加班的事实，故原告的该项诉请无事实及法律依据，法院不予支持。可见，司法实践中对下班后利用电子设备完成工作是否是加班，还存有不同见解。
在这样的时代背景和司法环境下，大多数劳动者已无法实现WLB（work life balance），有关劳动者离线权的讨论应运而生。
离线权是指在非工作时间内，劳动者不处理工作事宜，不接收与工作相关的电子通信的权利。（The right to disconnect refers to a worker’s right to be able to disengage from work and refrain from engaging in work-related electronic communications, such as emails or other messages, during non-work hours.[4]）早在1997年，西班牙国家法院判定，要求劳动者在工作日之外保持与客户的联系是不合法的，该行为已经超出了《工人法》第20条规定的用人单位的监督权限范围，侵犯了劳动者的休息权。[5]2001年，法国最高法劳工庭就做出决定认为，雇员没有义务接受在家工作，也没有义务将资料和工作所需的工具带回家中。2004年法国最高法院延续了该决定的主张并裁定员工在非工作时间无法通过手机联系不能被视为员工的不当行为。[6]2013年，法国就鼓励企业通过指定应关闭设备的时间段来避免对员工私人生活的侵犯。随后，2016年8月法国将离线权写进《劳动法典》。法国的做法鼓励了其他欧洲国家，根据2021年Eurofound report，比利时、法国、意大利、西班牙都立法规定了离线权。
法国在2017年修改了劳动法典，离线权的规定为L2241-1至L2243-2条。法国关于离线权的规定仅适用于劳动者超过50名的企业。在企业没有关于离线权的规章制度时，工会或职工代表可与用人单位达成协议，说明员工不希望通过信息设备与单位联系的时间、对违法行为的制裁等。法国并未明确侵犯离线权的企业应受到何种制裁，只是赋予劳动者起诉的权利。
西班牙在2018年2月颁布了《个人数据与数字权利保护法》，首次引入离线权制度，并于《工人法》和《公职人员基本法》中增设离线权条款。其后，西班牙在2021年7月颁布的《远程工作法》中将离线权作为远程工作者的一项权利加以规范。[7]
根据西班牙《个人数据与数字权利保护法》第88条第3款，企业应与职工代表协商，制定内部政策说明离线权如何行使，还应开启相关权利保护的培训。为避免离线权的保护成为纸上谈兵，《远程工作法》第18条规定雇主不得主动在工作时间外联系劳动者。西班牙同法国相似，对离线权的具体落实交由工会或职工代表与企业共同协商的集体协议来实行。这种集体协议具体包括劳动者离线的时间和方式、权利的了解途径、例外情形等。
2016年意大利政府提出第2229号和第2233号法案。第2229号法案第3条明确了雇员有权在下班后断开与数字通信设备的联系而不用承担任何不利后果；第16条限制了离线权仅涉及智能工作领域。2017年5月通过的第81/2017号法案，其中第19条规定企业必须规范工人在工厂外进行的活动、企业通过电子仪器设备进行指示的方式；第21条限制了雇主的控制权。意大利的监管趋势同西班牙，依靠集体谈判和公司惯例。
德国并不在法律规范中强制企业采取措施保障劳动者的离线权，其更希望企业自我规制。因为德国联邦政府认为，员工下班后天然地不负有为雇主服务的义务，没有必要用法律规制。[8]雇主协会可以与工会、联邦劳动和社会事务部合作，制定适合特定雇员和雇主需求的政策。实践中，德国大众汽车被认为是第一家冻结非工作时间电子邮件的企业。大众汽车规定晚上6点15分至次日早上7点之前，公司应关闭电邮服务器，以保障员工的休息权。2013年德国劳工部还制定了公司下班后的沟通政策，除了紧急情况，公司不可以在非工作时间与员工进行工作交流，并且员工不回复通信消息不应得到不利处分。
总体观之，法国、西班牙、比利时并不限制离线权的主体范围，任何工种的劳动者均有离线权。意大利、智利、阿根廷、斯洛伐克限制了主体范围，意大利限制为智能工作领域，智利、阿根廷和斯洛伐克规定远程工作者[9]才有离线权。目前欧盟并未就离线权的界定、监管水平和适用范围达成统一的意见。世界范围内，明确离线权的国家仍是少数。就目前欧洲几个国家的立法来看，离线权主要包括三方面要素：一是企业在非工作时间不打扰劳动者；二是劳动者可关闭数字通信设备或不予回复用人单位的工作信息；三是劳动者不因离线或不回复消息而受到不利处分。[10]
目前，离线权保障的主要有以下几种模式：纳入立法、劳资集体协商、企业自我规制、政府政策鼓励等。德国、奥地利和克罗地亚认为无须立法确认离线权，法国、西班牙则观点不同。欧洲国家的工会、职工代表等组织相较于国内更为发达与成熟，集体协商达成一致最后形成的集体决议具有较高的约束力。国内大多数企业的内部职工代表组织流于形式，并不具有较高权威的话语权。倘若寄希望于企业的自我规制，那么在市场驱利的影响下，绝大多数企业并不会主动约束自我，制定规章制度保障劳动者的离线权。事实上，德国学者要求在立法中明确离线权的呼声近几年也是越来越高涨。因此，立法模式和政府政策鼓励是相对较好的内化方式。离线权的本质还是保障劳动者的休息权。就我国国内劳动者的就业情形来看，绝大多数劳动者在生理和心理上因为休息时间不足而饱受摧残。虽然立法明确规定了休息权，但是实践中很多劳动者无法得到合法的保障，底层的劳动者因为学历不足、市场低迷等多种原因，默认接受对自己不利的条件，为了多得几百元，不惜从早到晚接连工作12小时，甚至14小时。并且中国市场并不缺乏劳动力，当一个劳动者离开很快就有另一个劳动者来接替。每个劳动者都为了生计选择默默忍受，甚至甘之如饴，认为有份工作已经很不错了。正因如此，离线权可以作为一种补救措施，鼓励企业积极采取措施保障劳动者的休息权。另一方面，对离线权的立法是一种强调，明确劳动者的休息权应当被依法保障。
《民法典》第1033条规定了公民的安宁权。除法律另有规定或权利人明确同意外，任何组织或个人不得实施“以电话、短信、即使通信工具、电子 邮件、传单等方式侵扰他人的私生活安宁”的行为。这为离线权的立法提供了法律支撑。同时离线权的本质还是休息权。可以在现有劳动法的休息权条款下新设离线权，作为休息权的派生性权利。[11]从欧盟的立法现状中汲取经验，对离线权的内容、保障方式、监管方式等作出较为明确的规定。同时可在用人单位违法解除合同的条款中增加单位以劳动者行使离线权为由解除劳动合同的内容。对离线权的例外情况做原则性规定，比如“不利于公司且情况紧急需要劳动者作出即时回应”。
同时借鉴法国的原则性立法的模式，国家政策上仍可以鼓励企业自我规制。一些行业协会也可以出台指导性文件，为企业提供离线权的保障措施保驾护航。企业自我规制的文件或规章制度中，务必要体现劳动者的自我意愿。2022年西班牙法院在互联企信公司与远程工作者之间的合同条款争议案中，认为公司关于离线权的规定无效。因为该规定是公司单方面的意思表示，并非与劳动者协商确定。行业和监管部门也可以鼓励企业开展有关离线权的培训，只有知法才会守法。劳动者只有知道离线权的存在才会主动行使权利。
政策和法律的实施离不开监管。我国劳动监察大队似乎在履行职责这一方面欠缺主动性。前段时间，笔者曾致电某市劳动监察大队，询问企业要求劳动者不当加班在证据收集方面的救济措施，监察大队一味地要求劳动者自行仲裁，并未提供有意义有价值的回复和帮助。如此，即便离线权能够立法，也会同现行立法的休息权一样，并不能得到较好地保障。因此，在大数据和人工智能时代，可以建立专门的监察和举报平台，保障劳动者的投诉举报权。同时纪检部门应加强对劳动监察部门的履职情况的监督，对不作为的行政人员予以处分。在行政执法过程中，执法人员也可以对企业的用工规章制度进行合法指导，关注离线权规定的合法性，排除用人单位肆意扩大离线权的例外情况，对离线权进行实质剥夺。
作者：北京市盈科（盐城）律师事务所 吴砚文
[1] European Parliament. The European Parliament, European Parliament Resolution of 21 January 2021 with Recommendations to the Commission on the Right to Disconnect （2019/218（INL）） . [EB/OL].
[2] 海淀法院涉互联网企业劳动争议纠纷十大典型案例之五
[3] 参见（2020）浙0703民初1811号。
[4] 来源于 European Industrial Relations Dictionary，2021年12月出版。
[5] 班小辉，汪静雯:《数字时代我国劳动者离线权保护的规则构建——以西班牙为例》，法治社会，2023年3月，第73页。
[6] 王健：《必要的消失：论劳动者的离线权》，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2023年第6期，第81页。
[7] 班小辉，汪静雯:《数字时代我国劳动者离线权保护的规则构建——以西班牙为例》，法治社会，2023年3月，第73页。
[8] 谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，中国法学，2021年第１期，第248-268页。
[9] 远程工作是指使用信息技术，在劳动合同或劳动关系背景下，常规性地在雇主场所之外从事工作的一种组织或履行工作的形式。美国《远程工作促进法》将远程工作定义为在本应工作的地点以外被许可的工作地点履行该雇员岗位义务和职责及其他授权的活动。
[10] 葛家欣：《数字时代劳动者离线权保障：欧盟经验与中国路径》，北京航空航天大学学报（社会科学版），2022年第35卷第5期，第97页。
[11] 王健：《必要的消失：论劳动者的离线权》，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2023年第6期，第88页。
