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挂靠人挂靠被挂靠人，以被挂靠人名义与发包人签订施工合同并进行施工，发包人按照合同约定将工程款支付至被挂靠人银行账户，但假如被挂靠人因为自身债权债务关系导致该笔工程款被法院采取保全或执行措施时，挂靠人可否以其是执行标的（工程款）的实际权利人为由，在执行异议或执行异议之诉中排除法院对被挂靠人银行账户资金的强制执行？
司法实践中主要有以下两种观点：第一种观点认为，挂靠人不是合同相对人，在执行异议及其衍生的执行异议之诉程序中，挂靠人无权对执行工程款主张权利，从而排除执行。第二种观点认为，表面上看法院查封的是被挂靠人的财产，但该财产的实际所有权人是挂靠人，因此，作为实际施工人的挂靠人有权排除执行。
1、（2018）最高法民申708号
基本案情：2013年4月1日，包金山与利民公司签订《建筑挂靠管理协议》，约定利民公司同意包金山挂靠经营利民公司下属项目经理部，挂靠期间包金山按工程进度收取的建设方工程款必须转入利民公司账户，待扣除税金后其余工程款转给包金山等内容。2015年4月27日，包金山以挂靠利民公司的形式与送变电公司签订了建设工程劳务分包协议，协议签订后，包金山以实际施工人身份进行了施工。工程完工后的2016年6月17日，送变电通过银行转账的形式向利民公司账户支付25万元，用途注明为：工程款（包金山）。2016年8月8日，利民公司出具证明，证明包金山为送变电建筑工程项目承建人，挂靠利民公司，送变电公司支付利民公司账号的25万元系支付包金山建筑工程款。2017年1月6日，送变电公司出具证明，证明2016年6月17日支付利民公司包金山劳务费25万元。
裁判观点：一审法院认为，成鑫公司虽依据生效的判决书申请执行利民公司账户的款项合法有效，但包金山提交的证据足以证明该25万是送变电公司通过利民公司账户支付给包金山的工程款，该款的所有权人为包金山，而非利民公司。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：（一）送变电公司支付到利民公司账户内的25万元工程款为包金山所有，成鑫公司不得执行该款项。（二）利民公司于本判决生效后十日内将25万元支付给包金山。
二审法院认为，利民公司作为挂靠单位、送变电公司作为发包单位，对于包金山以实际施工人的身份为送变电公司的建设工程项目进行施工，均予以认可。在包金山完成施工义务后，送变电公司向利民公司账户汇款时特别注明，支付的25万元是包金山的工程款。所以，该25万元工程款在送变电公司支付时已特定化，所有权应归包金山。该款项之所以支付在利民公司的账户内，是因利民公司与包金山存在挂靠关系，利民公司并未为送变电付出劳务，与送变电公司不存在债权债务关系，利民公司对案涉25万元工程款并不具有所有权，包金山对该款项享有阻却执行的民事权益。
再审法院认为，金钱系特殊种类物，除法律、司法解释另有规定外，账户所有人对账户中的款项有所有权。本案中，送变电公司汇入利民公司账户25万元款项时虽然“用途注明为：工程款（包金山）”，但仅根据该事实不能得出利民公司账户内的该笔款项已经特定化、利民公司对该笔款项没有所有权、包金山对该笔款项享有阻却执行的民事权益的结论。
2、（2020）苏09民终694号
基本案情：2017年10月2日，大盛公司（甲方）与宗建（乙方）签订公司资质挂靠协议书约定：乙方挂靠甲方之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，在八巨药业公司开展相关经营项目活动。大盛公司因民间借贷纠纷需偿还王学武260余万元。王学武依据民事调解书向亭湖法院申请立案执行。工程结束后，由宗建与八巨药业公司结算并领取相关款项。八巨药业公司也明知宗建个人因无资质挂靠大盛公司在其公司施工。2019年8月1日，八巨药业公司出具证明，证实法院请求其协助查封扣划的安装费25.4万元应属于实际施工人宗建所有。亭湖法院在执行过程中依法冻结扣划大盛公司在八巨药业公司的安装费25.4万元。案外人宗建遂向该院提出执行异议，主张被冻结的资金应属其所有。该院经审查后驳回了异议人宗建的请求。
裁判观点：二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条款适用于建设工程非法转包和违法分包的实际施工人的情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，挂靠人即便是实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的发包人主张建设工程权利。本案中，宗建挂靠大盛公司以大盛公司名义与八巨药业公司签订《零星工程安装合同》，宗建与八巨药业公司之间不存在直接的合同关系，无权突破合同相对性原则，直接向发包方八巨药业公司主张建设工程权利，故宗建不是案涉工程款的实际债权人，不享有排除执行的权利。
1、（2019）最高法民申2147号
基本案情：2016年9月，中交公司与黄瓦台公司签订建筑施工合同，约定由黄瓦台公司承建“中交·王府景”四期复合地基与基础工程，黄瓦台公司与刘庢鑫于2016年9月10日签订《内部挂靠承包合同》，约定刘庢鑫以黄瓦台公司名义承建该工程，刘庢鑫须全面履行黄瓦台公司与业主方签订的建筑施工合同，由刘庢鑫自主经营、独立核算、自负盈亏，并约定工程款由黄瓦台公司账户转出，由刘庢鑫或受托人到黄瓦台公司办理工程款领取。中交公司知晓刘庢鑫借用黄瓦台公司资质与其签订施工合同，并认可刘庢鑫系合同项下建设工程实际施工人。在大山经营部诉黄瓦台公司及周开成买卖合同纠纷一案执行过程中，刘庢鑫提出执行异议。
裁判观点：本案真实的施工合同关系存在于中交公司与刘庢鑫之间，中交公司与刘庢鑫才是施工合同权利享有者和义务承担者。根据刘庢鑫提供的黄瓦台公司银行明细看，案涉争议款项在中交公司汇入后，该账户并无其他款项进入，案涉款项并未与黄瓦台公司其他款项混同。同时，因未及时支付民工工资引发上访及行政部门限期改正措施，案涉争议款项已经特定化。法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利，大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立。
2、（2018）最高法民申5478号
基本案情：2014年4月29日，交行陕西分行与瑞麟公司签订《公司客户委托贷款合同》，瑞麟公司以其自有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区在建工程提供抵押担保，并出具了抵押物清单。后交行陕西分行向西安中院申请强制执行，2014年12月30日，西安中院作出执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于西安市临潼区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产。黄国兴挂靠于西安圣森景观工程有限责任公司承揽瑞麟君府二期园林景观工程，是该景观工程的实际施工人，瑞麟公司由于欠付黄国兴该工程的工程款，以案涉房屋抵顶工程款。黄国兴以案涉房屋为其所有为由提出执行异议。
裁判观点：黄国兴挂靠于西安圣森景观工程有限责任公司承揽瑞麟君府二期园林景观工程，是该景观工程的实际施工人，瑞麟公司由于欠付黄国兴该工程的工程款，以案涉房屋抵顶工程款。因此，黄国兴对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权优于交行陕西分行对案涉房屋享有的抵押权。黄国兴在法院查封之前与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》并经过备案，该房屋系用于居住且黄国兴名下无其他用于居住的房屋，黄国兴通过抵顶工程款的形式支付了全部价款。因此，原判决适用《执行异议案件规定》第二十九条，认定黄国兴对案涉房屋享有的权利能够排除执行并不缺乏证据证明，亦不存在法律适用错误的问题。
挂靠人提出执行异议时，应当考虑的几点问题：1、工程款的所有权归属问题；2、挂靠人对执行标的是否享有真实合法的权利；3、挂靠人对执行标的所享有的权利是否足以排除执行。
针对第1个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有权向发包人主张工程款，该笔工程款通常是由发包人直接向实际施工人支付。因此，在没有法院查封执行的外在因素下，工程款应当归属于实际施工人，存在挂靠关系的情况下，挂靠人应当类推认定为实际施工人而享有工程款的所有权。
针对第2个问题，挂靠人可以通过举证予以证实对执行标的享有真实合法的权利。建设工程价款是实际施工人将劳务、材料等投入到建设工程中所获得的对价。在承包人只收取管理费，并未参与实际施工的情况下，实际施工人才是工程的实际投入方，工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为，且实际施工人能否顺利实现债权，往往还会影响建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益。发包人知情或认可挂靠关系，则挂靠人作为与发包人之间构成直接的事实合同关系。
针对第3个问题，需要考察被查封账户内的资金是否特定化，以及债权形成时间、银行账户开立时间、收款时间等具体情况。
根据江苏省高级人民法院制定《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第28条“执行法院对被执行人在第三人处享有的工程款债权，作出冻结裁定后未直接送达履行债务通知而径行扣划或提取，第三人据此提出执行异议的，应予以支持。”第29条“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”根据上述规定，虽然未将挂靠人列为可排除执行的实际施工人，但在具体的司法裁判中，当挂靠人满足其他要素时，其作为实际施工人也可排除执行。我国民事诉讼法创设的执行异议之诉程序，目的是在民事诉讼的最后环节为实际权利人设定一条救济途径，其遵循的是穿透形式、保护实质权利人的理念。在执行异议中，应当坚持实质重于形式的原则。建设工程施工合同挂靠项目中，工程款因具有归属于实际施工人的特定性而可以排除法院强制执行。
作者：北京市盈科（南京）律师事务所 陈鑫
