前文（国有股权回购是否履行进场交易程序），笔者已从国有企业的合规角度对国有股权回购是否履行进场程序进行分析。本文将从民事行为的法律后果角度，就国有股权回购未进场交易是否导致相应的对赌协议无效进行分析。

一、司法实践

（一）无效论

★案例一：（2020）京03民终13060号 贵州西南交通投资实业集团有限公司与北京圣佑锦源投资管理有限公司与公司有关的纠纷

裁判要旨：本案中，根据查明的事实，西南实业公司的股东为独山县交通运输局以及贵州神玺实业集团有限公司，其中独山县交通运输局持股比例25%，神玺公司持股比例为75%。神玺公司是国有独资公司，其股东是独山县财政局，西南实业公司的全部出资均来源于国有出资，因此西南实业公司转让其持有的西南交投公司的股权，属于国有资产转让，应当遵循《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，现西南实业公司对拟转让的资产未依法进行资产评估，也没有通过法定的交易场所和交易方式进行转让，违反了法律的强制性规定，西南实业公司与圣佑公司签订的合同中关于转让西南交投公司股权的约定应属无效。故西南实业公司请求圣佑公司受让其持有的西南交投公司股权并支付股权转让款，依据不足，本院不予支持。

（二）有效论

★案例一：（2015）民二终字第399号 北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷

裁判要旨：本院认为，安联公司与安恒达公司签订《交易框架安排协议》约定安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团2011年8月12日《会议纪要》，虽然安恒达公司不认可其真实性，但因安恒达公司未提供证据予以推翻，故对上述《会议纪要》的真实性应予采纳。该《会议纪要》表明上级主管企业安徽交控集团对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。

★案例二：（2018）粤01民终11866号李慧君、广州市高新技术创业服务中心股权转让纠纷

裁判要旨：现高新技术中心在补充协议约定的期限内向李慧君提出了回购股权的主张，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款虽规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定，况且，协议约定的回购价格不低于高新技术中心实际出资额按每年增值20%计出的价格，该回购主张不会产生国有资产流失的后果，不会损害国家利益或社会公共利益。故不能直接否认案涉《股权转让协议之补充协议》的效力。

★案例三：（2020）云26民终512号 云南金九地生物科技有限公司、广南县中医医院股权转让纠纷

裁判要旨：本院认为，双方当事人签订的协议属于双方经过协商一致，自愿达成，符合双方当事人的真实意思表示，且经文山安信资产评估有限公司进行评估，并经广南县人民政府批准，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效协议。虽然案涉股权未在依法设立的产权交易场所公开进行交易，但《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定，应属管理性强制性规定，违反该条规定并不必然导致双方当事人签订的协议无效。金九地公司主张案涉协议因未经由国资委和人民政府批准，未经评估，未在法律规定的场所交易，股权转让协议未生效的观点不能成立，本院不予支持。

二、笔者观点

经公开检索，关于一般情形下的国有资产转让未履行进场交易程序的效力问题，司法实践中争议较大，例如（2021）最高法民申89号案件中，法院以“侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益”为由认定无效；（2020）京02民终1050号案件中，法院认为根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违反管理性强制规定的，应当根据具体情形认定其效力，并非一概认定有效，最终法院综合考量前述强制性规定所保护的法益类型及本案具体违法情节，认定合同无效。

而对于本文所讨论的基于对赌协议股权回购条款进行的股权回购未履行进场交易程序的效力问题，司法实践中的观点普遍倾向于认定有效，有效的理由主要为：国有资产监督管理机关未否定股权转让；属管理性强制性规定而非效力性强制规定；未造成国有资产流失，未损害国家利益或社会公共利益。虽然司法实践如此，笔者认为，为避免对赌协议被认定无效以及国资委等相关单位的追责，可以按照当地规定先行向国资委备案或审批，取得国资委的同意后再以直接回购的方式退出股权。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  陆星