在建设工程当中，如果发包人需要更换承包人，且双方并不能就工程的解约、结算、清场等事项达成一致时往往会出现原承包人拒不退场从而影响新承包人进场施工。为了避免公司的延误以及损失的扩大，根据法律规定，在此情形下发包人可以通过向法院提出要求承包人撤场、交换施工场地的“先予执行”申请，以便工程的实施和按时投入使用。本文结合法律规定及司法实践对工程退场中应用到的“先予执行”进行简单的法律分析。

一、先予执行的法律依据

先予执行是指法院在受理案件后、终审判决做出之前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请人给付一定数额的金钱或其他财物，或实施、停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。主要是针对某些案件要求义务人提前履行法定义务而确立的一种诉讼制度。

《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”

第107条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第169条：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围。”

第170条“情况紧急”包括：“ (1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”

二、常见的需承包人中途退场的原因

近年来，建筑原材料价格的上涨、劳动力成本的上涨、施工单位监管不力、疫情影响等原因导致建设工程在实际履行过程中“中途退场”的事件经常发生。

1、生产成本上涨

随着施工材料、劳动力成本的逐步上涨，超出了施工方在签订合同时预估的成本范围，继续履行建设工程合同只会越来越亏损，甚至导致一些施工单位丧失了继续履行施工合同的能力，只能提前解除合同要求承包人/实际施工人中途退场。

2、施工单位管理不善

管理不善往往也是施工方中途退场的一重要因素。施工方的管理不善往往会导致工期延误、工程质量不合格、出现生产事故，只能选择中途退场。

3、合同的签订存在重大误解

施工方在谁履行建设工程合同过程中发现合同签订之初存有重大误解，继续履行合同将持续亏损，这种情况下施工方往往会要求中途退场。

任何一方都不希望工程实际建设过程中出现需要“中途退场”的情形，但在出现了此类情形时还是需要发包人、承包人协商处理的，但是在中途退场纠纷中双方的矛盾较大。施工方会以发包方存在过错为由拒绝解除合同，实际施工人往往也会以留置权、工程款、工资未结清等理由“霸场不退”，导致双方陷入漫长拉锯战的尴尬局面。这不但会影响发包方的生产经营、扩大损失还很有可能导致一系列群体性事件的发生，当情况紧急时发包人可以向法院申请先予执行，那么发包人申请先予执行的条件有哪些？该如何申请？

三、发包人申请先予执行的条件

依据相关法条，结合建设工程施工合同的特性，建设单位申请施工单位撤场且先予执行至少应当具备以下条件：

（1）存在引发群体性事件、影响社会稳定等紧急情况；

（2）施工单位存在工期等严重违约行为，影响到发包方的生产经营，为避免损失的扩大；

（3）当事人之间权利义务关系明确；

（4）申请人提供足额担保；

（5）先予执行的范围没有超出诉讼请求；

关联法条：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第170条“情况紧急”包括：“(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”

通过关键词“先予执行”搜索相关工程领域的案件有接近300个类案，从判决结果看，总包单位实现诉讼目的的成功率高达80%。下面通过几个支持案例看司法实践中对于申请“先予执行”条件的裁判观点。

1、关于“因情况紧急需要先予执行”的认定

笔者发现，在司法实践中法院通常会从“预防群体性事件、工期、避免损失扩大等角度对撤场是否满足“情况紧急”进行审查。

（1）案号：（2013）虎民初字第353号黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司与穆振海、王福生建设工程合同纠纷案

裁判观点：“路桥公司提出先予执行申请，为保证路桥公司按期开工，不耽误建鸡高速公路正常通车，本院当日做出（2011）虎民初字第120-1号民事裁定书，裁定立即将杨岗拌站除拌和机以外全部设施及拌站内存放的钢筋交付路桥公司……。”法院认为确保按期开工，不耽误建设，属于《民诉法》认为的“情况紧急需要先予执行”的情形。

（2）案号：（2016）苏0206民初6131号

裁判观点：华惠公司以所涉房地产项目已经引起群体性矛盾、影响社会稳定为由向法院提出先予执行清场的请求，并提供担保，法院经审查后作出先予执行裁定，并对总包合同所涉的施工区域的人员、设备进行了清场工作，以便由管理人员继续施工，避免群体性事件的进一步升级恶化。

（3）案号：(2020)内2528 民初171号

裁判观点:施工建设期间，被告某第一分公司未能在指定的限期内完工，导致 99 户回迁户长年支无法进行回迁，且被告不能支付回迁户的损失，致使政府每年向 99 户回迁户支付房租。原、被告双方协商签订《终止镇黄旗棚户区改造开发建设项目协议清退场协议》，约定了工程结算、施工现场处理、清场事项、违约责任等，被告某第一分公司应在协议约定的期限先否内撤出苏敦小区施工现场，但到目前为止被告仍未撒出施工现场，致使原告无法开展尽快解决回迁户问题的后续工作。鉴于涉及的回迁户人数较多，因长期无法回迁导致 99 户老百姓居无定所，为使涉案工程中 99 户被拆迁户能够顺利迁回住所，本院认为原告镶黄旗住建局的先予执行申请符合法律规定，应予以准许。责令被告撤出镶黄旗苏敦小区施工现场。

2、关于“权利义务关系明确”的认定

在很多案例中，法院对于是否支持“先予执行”的争议焦点主要在于：双方的权利义务关系是否明确。建设工程案件本身较为复杂，特别是存在挂靠或者非法转包等情形时，实践中大多是因为存在双方不能自行协商解决的纠纷才会通过司法途径解决，未经实体审理，法院很难认定“权利义务关系明确”。若法院认为双方争议问题较多的情况下，往往倾向于不同意总包单位的申请。

参考案例：（2019）辽04民终35号

裁判观点：铭安公司向发育啊起诉，请求解除与龙宇公司之间的《建设工程施工合同》，判令承包人龙宇公司以及实际施工人杜某返还房屋钥匙，推迟施工现场。法院经审查认为，当事人之间权利义务尚不明确，铭安公司申请事项不符合《民事诉讼法》关于先予执行的规定。

3、合同约定的撤场条件可以成为先予以执行的依据

上面我们提到了法院支持“先予执行”的一大关键点就在于发、承包人之间的权利义务关系是否明确。若双方之间的权利义务关系经过法院的审理，有生效的判决能够确定双方之间的权利义务，被申请人应当预先履行部分义务的，这种情形下权利义务并无争议，而在实践当中，建设工程案件的审理时间较长，很多发包人正是因为情况紧急才会向法院申请“先予执行”，根本无法提供确定双方之间权利义务关系的判决，在这种情况下我们建议双方可以通过签订协议来明确撤场条件。

如果建设单位与施工单位在合同中约定了撤场的条件，法院可以依据该约定而作出先予执行裁定。

参考案例：（2017）渝0237民初2074号

裁判要旨：“本院认为,原、被告在施工合同第25.5条中约定:合同终止或解除后,应立即撤场。现原、被告之间的《建设工程施工合同》及补充协议已解除,被告应按合同的约定立即撤场,……原告要求被告立即撤场并移交场地的诉讼请求,本院已作出先予执行裁定”本案中，法院即依据合同约定的“合同解除后即撤场”，在合同解除后作出先予执行裁定并强制执行。

四、申请先予执行的注意点

1、在诉讼请求中明确涵盖撤场诉请申请先予执行，还需要满足：被申请人有履行能力、申请人提供足额担保、先予执行的范围没有超出诉讼请求等法定条件，我们认为，以上几点都不会构成障碍，但实践中确实有因为先予以执行超出诉请范围而被驳回申请的，所以总/发包单位在申请先予执行时一定要将“要求分包单位撤场”列入诉讼请求，若作为被告希望原告进行撤场，那么在不另诉的情况下应当提出反诉。在（2018）最高法民终117号案件中，最高院认为：“世邦公司并在二审诉讼中提出了要求锦通公司撤场的先予执行申请,本院已裁定驳回,并组织双方进行了释明,告知鉴于世邦公司作为本案的被告并未提出过诉讼请求,故其不能在本案中提出要求锦通公司撤场的先予执行申请,对其要求锦通公司递交竣工验收决算资料和办理撤场交接手续的请求,可另案诉请主张。”

2、在存有非法转包、违法分包的情形下，优先选择侵权之诉当所涉工程存在挂靠、非法转包、违法分包的情况下，若发包人向法院提起合同之诉要求解除合同或者认定合同无效的同时申请“先予执行”，那么法院往往会以权利义务不明晰而不支持先予执行的申请，在这种情况下我们建议总包单位以实际占用工地的实际施工人为被告提起侵权之诉。总包方可以主张总包合同无效或者已经解除，以实际施工人或分包人为被告提起侵权诉讼，要求车里场地，同时申请先予执行。

参考案例：（2016）最高法民再53号

裁判要旨：发包方与承包方解除合同后，分包方拒不离场，发包方以分包方侵权为由，请求法院判令分包方立即撤场，并申请先予执行。最高院认为：分包合同虽然独立于上述总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础，发包方与承包方之间总包合同解除后，承包方即丧失了总承包人的法律地位，分包合同也丧失了继续履行的必要性和可能性，使分包合同履行不能，此时分包合同应予解除。分包公司必须退出场地。