关于对赌协议的效力问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中已进行了指引，即如不存在法定无效事由，投资人与目标公司或其股东、实际控制人订立的对赌协议通常被认定为有效。而国有企业作为特殊主体，在股权投融资领域，除需要遵守《公司法》、《民法典》等一般民商事法律法规，还需要遵守《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等国有资产监督管理相关法律法规以及地方政府国资委相关监管规定，也因此司法实践中对于股权回购条款未经国资委审批是否生效仍然存在争议。本文将以此为出发点，在对赌协议回购义务主体为国有企业的情形下，就未经审批的股权回购条款的效力问题进行分析。

一、相关法律规定

★第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

★《中华人民共和国公司法》

第六十六条国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

★《中华人民共和国企业国有资产法》

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

★《企业国有资产监督管理暂行条例》

第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。

二、司法实践

★案例一：（2016）最高法民申410号 京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷

裁判要旨：依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团公司系江苏省国资委独资的国有企业，因此，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。因此，案涉《股权转让专题会议纪要》中关于“4.江苏省盐业集团有限责任公司按规定履行股权受让相关程序”的表述应解读为“盐业集团公司按规定履行股权受让的内外部审批手续”。由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效。

★案例二：（2022）最高法民申232号 南京报业集团有限责任公司、南京时代传媒投资有限责任公司等合同纠纷

裁判要旨：《中华人民共和国公司法》第六十六条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条，均无股权回购须经批准的规定。《增资协议》和《备忘录》系汇金立方中心与报业集团等主体同一天签订的投资和回购的协议，系针对不同事项的两份协议，并非同一协议，而且各方当事人对两份协议的效力作出不同安排和约定，对两份合同是否需经审批方能生效，具有充分的预见和预知。《增资协议》涉及公司增资问题，按照约定和相关规定履行了审批手续而生效。《备忘录》约定关于股权回购问题，在相关法律、行政法规未作出强制性规定时，各方当事人约定签署及《增资协议》经审批生效后发生效力，属当事人对股权回购协议效力的真实意思表示，二审判决依法认定《备忘录》已生效，并无不妥。另外，江苏省盐业集团有限责任公司的系列案件，各方当事人在涉及股权回购的《股权转让专题会议纪要》中约定：“4.江苏省盐业集团有限责任公司按规定履行股权受让相关程序”，应属各方对股权回购协议需经审批后生效的约定和安排，而本案《备忘录》并无关于股权回购需经审批生效的相关约定，各方当事人也确认签订《备忘录》时均认为不需要审批，故本案与另案判决之间并不存在同案不同判的问题。

三、笔者观点

以上两个案例均是由最高人民法院作出的再审裁定，且说理部分所援引的均是《中华人民共和国公司法》第六十六条、《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定，但对于协议是否生效却作出了不同的认定。

案例一中，法院认为回购义务主体盐业集团系国有独资公司，股权回购属于重大投资，应当经国资委审批后方生效，且各方已明确约定“盐业集团按规定履行股权受让相关程序”，应认定该约定内容系各方对股权回购合同生效要件的确认。基于盐业集团并未履行报批程序，最终认定股权回购合同未生效。可以看出要点有二：一是本身需要履行报批手续；二是各方约定将履行报批手续作为合同生效要件。

案例二中，法院认为现有法律法规并无股权回购须经批准的规定，应当认定是各方真实意思表示，《备忘录》已生效。可以看出要点有二：一是并无规定国有企业股权回购须经批准；二是各方也并未约定将股权回购报批作为合同生效要件。

虽然在案例二中，最高法已阐明了本案最终合同效力的认定结果与案例一不一样的原因，是基于案例二中并无合同报批后生效的约定，但是关于国有企业股权回购是否必须经国资委审批，事实上两个案件还是作出了不一样的认定。通过大数据检索可以发现，虽然存在部分法院认定国有企业股权回购必须经审批后生效，但大多判决作出时间较早，近几年司法实践中的观点已逐渐倾向于审批并非股权回购条款的生效要件，且江苏高院、最高法也持此观点。因此，笔者认为，虽然司法实践中对此问题存在争议，但是主流观点已经逐渐发生改变，即在双方并未约定将国资委审批作为合同生效条件的情况下，股权回购条款未经审批并不影响该条款成立并生效。

另，本文仅仅是对国有企业作为回购义务主体，未经审批是否影响股权回购条款的生效问题，属于民事法律问题，对于是否应当报国资委审批仍然需要根据当地国资委的相关规定执行，否则存在合规风险。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  陆星