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由于受到资金等因素的制约，建筑施工企业为了更好、更高效的完成建设工程，往往会采用挂靠承包、转包或违法分包三种模式进行施工活动，但因此也产生了参与建设施工的农民工及其他人员与建设施工企业之间是何种法律关系的争论。建设工程项目的复杂性和国家相关制度设计的因素也共同导致着建设工程项目纠纷长期居高不下，而解决农民工工资薪酬问题就是其中的重点和难点。
为应对这一问题，我国建设工程司法解释首次规定了“实际施工人”这一概念，最高人民法院出台这一制度的根本目的在于保护作为弱势群体的农民工的利益，希望通过加强对于“实际施工人”保护力度的方式间接加强对于农民工利益的保护。然而该制度在突破现有法律法规的框架、实际运行效果较差以及对于发包人利益存在过度侵害等方面存在诸多问题。
我国《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对“实际施工人”概念并没有明确定义。“实际施工人”制度一定程度上给发包人造成压力，加速获得工程款，但并不能完全保障农民工的权益，法院在处理拖欠农民工工资纠纷时，裁判思路不统一。近期，最高院的一则判例引起了很多人的关注，很多解读观点认为最高院这一判例表明了“农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”这一裁判观点那么这样的结论是否正确？下面一起来看最高院这篇判例：
案号：（2019）最高法民申5594号
案情简介：
彭云瑞个人挂靠四海公司，以四海公司的名义承接明发公司发包的工程项目，后彭云瑞以实际施工人的名义起诉要求明发公司承担支付工程款的义务，江苏省淮安市中级人民法院作出二审判决认定彭云瑞为实际施工人，并判令发包人明发公司支付工程款给彭云瑞。
乐殿平（班组）在福建起诉彭云瑞、四海公司和明发公司，主张乐殿平（班组）为实际施工人，要求明发公司支付农民工工资，被福建省厦门市中级人民法院认定为乐殿平（班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系，乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，没有认定乐殿平（班组）为实际施工人，乐殿平（班组）申诉至最高人民法院，最高人民法院作出（2019）最高法民申5594号民事裁定驳回了乐殿平的再审申请。
裁判要旨：
基于本案已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的********泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。
★笔者认为，最高院该份判决要旨的重点并非“农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”，其要点在于如农民工（班组）被认定为是劳务合同法律关系中的劳务提供者，则不再会被认定为建设工程的“实际施工人”。而实际上，在满足一定条件下农民工班组也是“实际施工人”，我们要认识到，并非所有在施工现场发生的合同关系，都属于建设工程合同关系，这其中最主要的，就是承包人与班组之间发生的雇佣关系，如果承包人在市场上雇佣农民工班组从事零星工作，在承包人和农民工班组之间成立的是劳务关系，而并非分包、转包关系。换句话说，如果承包人将施工工作或者需要资质的工作违法分包或转包给班组，这时农民工班组就属于法律上的“实际施工人”。
我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规均没有出现过“实际施工人”的表述，“实际施工人”这一概念首次出现在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”【已被2020年《建工解释（一）》第43条更新】这条规定直接采用了“实际施工人”这一名词。后最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”
1、包工头
关于包工头是否可以认定为实际施工人，一般认为在一定条件下是可以的，即最终实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，是可以认定为实际施工人的。就认定包工头是否具有实际施工人地位的条件上，首先应当符合承包的是一项工程。其次，包工头所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值，应当符合工程款构成的特点，不仅是人工、机械、材料的费用，还要包括施工组织、管理等各方面的费用。
2、农民工班组长
关于农民工班组长是否可以认定为实际施工人，关键是要看班组长与转包人、违法分包人之间的合同约定以及实际的施工情况：
（1）班组长与转包人、违法分包人之间的合同是否明确约定班组是按日（月）支付工资，是否签订了书面的劳务（劳动）合同，班组成员是否接受转包人、违法分包人的日常管理和工作等，若符合劳务（劳动）关系要件，则一般认为属于劳务（劳动）关系，班组长仅为班组成员代表，非实际施工人。
（2）如果班组长与转包人、违法分包人之间签订的是建设工程施工合同，合同也明确约定工程款的结算和支付方式，班组成员仅接受班组长的管理，转包人、违法分包人按照班组的工作成果结算工程款的，一般认为班组长属于实际施工人。
在上述（2019）最高法民申5594号案例中我们也说到，此案例的裁判要旨重点应是并非所有在施工现场发生的合同关系，都属于建设工程合同关系，这其中最主要的，就是承包人与班组之间发生的雇佣关系，如果承包人在市场上雇佣农民工班组从事零星工作，在承包人和农民工班组之间成立的是劳务关系，而并非分包、转包关系。换句话说，如果承包人将施工工作或者需要资质的工作违法分包或转包给班组，这时农民工班组就属于法律上的“实际施工人”。而且司法实践中更倾向于认定最后一层的转承包人、违法分包人为实际施工人。如（2017）京02民终10790号裁判要旨：【实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。】
类似案例：
案号：（2020）粤03民终26179号
案情简介：2017年7月7日，润土公司作为甲方，陈林以及案外人姜某生作为乙方签订《深圳麓园二期二次结构班组劳务协议》，约定甲方将深圳麓园项目相应位置地下以及地上二次结构和初装修工程全部交由乙方进行施工。2017年8月20日，中铁建工公司与案外人XX公司签订“麓园二三四期项目”施工总承包合同，由中铁建工公司将麓园二期（8栋、10栋）、三期（9栋）砌体及初装修工程的劳务工程分包给XX公司。XX公司将该工程转包给润土公司，润土公司又将部分工程转包给陈林以及案外人马某胜、姜某生。
裁判要旨：
本案为建设工程施工合同纠纷。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽对实际施工人突破合同相对性主张连带责任作出了规定，但基于合同责任相对性规则以及最高人民法院关于从严把握前述司法解释规定适用范围的司法政策要求，该条司法解释规定第一款中向实际施工人承担责任的“转包人、违法分包人”，是指与实际施工人之间直接成立转、分包合同关系的当事人，而不包括工程多次转包或分包过程中与实际施工人之间不存在合同关系的其他当事人；该条司法解释规定第二款中在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的“发包人”，是指发包该工程项目的建设单位即俗称的建设工程“业主”，而非总承包人或转包人、违法分包人。因此，实际施工人仅可向与其存在合同关系的合同相对人以及未付清工程款的建设单位主张清偿工程价款。而根据一审已查明的事实，陈林系与润土公司签订《深圳麓园二期二次结构班组劳务协议》后进行涉案工程施工，本案中既无证据显示陈林与中铁建工公司之间就涉案工程签订过合同，也无证据显示存在陈林挂靠XX公司与中铁建工公司直接形成合同关系的情形，在中铁建工公司亦非涉案工程建设单位的情况下，陈林请求中铁建工公司承担连带责任，不符合合同责任相对性规则和前述司法解释的规定。该案中，陈林施工班组因转包和/或违法分包（注：据裁判文书相关事实不足以判断具体情形）而实际对深圳麓园工程进行了施工，陈林施工班组是实际施工人。
作者：袁磊律师
