目前，我国关于工程建设项目招投标的法律规定主要体现在《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及《必须招标的工程项目规定》，但上述法律法规规定并未对企业性质（国有企业、民营企业）作出区分，只是笼统规定了必须依法进行招标的项目以及可以不进行招标的情形，而对于关于国有企业招投标问题由各省市根据本行政区域内经济发展情况作出具体规定。由于各地关于国有企业招投标的标准不一，本文将以江苏省为例，对江苏省国有企业母子公司之间不经招投标程序互相发包的法律问题进行探讨。

一、从依法可以不进行招标的角度分析

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条指出，下列情形下可以不进行招标：“（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”笔者通过法律文献、裁判文书检索发现部分国有企业存在一个误区，认为母公司可以直接向子公司发包，而他们的法律依据正是第二项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”。但显然，本文所研究的法律问题无法适用该法条。何为采购人？国家发改委对此作出了答复：“采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织。”因此，采购人仅指项目投资人，并不包括与其相关的母公司、子公司。子公司具备自行建设能力并不能等同于母公司具备，故母公司因自身不具备资质而将工程建设项目直接发包给自己旗下具备相应资质的子公司并不符合该条规定的可以不进行招标的情形。但是《中华人民共和国招标投标法实施条例》只是对可以不进行招标的情形进行了列举，并未作出穷尽性规定，不能仅因为不符合上述列举情形即直接认定国有企业母公司不得直接将工程建设项目发包给子公司。

二、从依法必须进行招标的角度分析

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”根据该条规定可以得知，立法者对于依法必须进行招标的项目主要是从两个方面去界定，一是项目性质，二是资金来源。因此，国有企业母公司与子公司能否直接发包，主要就从项目性质以及资金来源两个方面去判断。（一）国有企业母公司与子公司之间不得互相发包的情形从工程建设项目自身性质的角度分析，如果该项目关系到大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公众安全，则依法必须进行招标；如果该项目使用的是国有企业事业单位资金，且该资金占控股或者主导地位，达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定的规模标准的，则依法必须进行招标。此处国有资金包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金以及国有企业事业单位自有资金。（二）国有企业母公司与子公司之间可以互相发包的情形1、全部使用非国有资金或非国有资金占控股或主导地位的工程建设项目《江苏省政府关于促进建筑业改革发展的意见》（苏政发〔2017〕151号）指出，“全部使用非国有资金或非国有资金占控股或主导地位的工程建设项目（涉及国防、国家安全等除外），建设单位可以自主决定采用招标发包或直接发包、是否进入有形市场进行交易。”江苏省住房和城乡建设厅《关于改革和完善房屋建筑和市政基础设施工程招标投标制度的实施意见》（苏建规字〔2017〕1号）指出，“非国有资金占控股或主导地位的工程建设项目，发包人自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入公共资源交易平台进行交易。但总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上且单项合同估算价达到依法必须招标规模标准的项目除外。根据上述规定，对于全部使用非国有资金或非国有资金占控股或主导地位的工程建设项目，建设单位可以自主决定采用招标发包或者直接发包的方式。该种情形下并不要求发包方与承包方存在控股关系，只要投资该工程建设项目的资金来源系非国有资金或虽也存在国有资金但非国有资金占控股主导地位，那么建设单位就可以自主决定直接发包。2、国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省人民政府令2018年第120号）第九条指出，“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或者被控股的企业。”《射阳县国有资金投资工程建设项目招标投标管理规定》也引用了该规定，并且予以细化。对于单项施工合同额达到100万元以下的设计、施工、 材料设备和咨询服务项目由各建设单位自行发包；单项施工合同额达到 100万元以上的设计、施工、材料设备和咨询服务项目到县行政审批局审核登记后，由建设单位直接发包。直接发包的工程项目预算可经财政评审，直接发包价由建设单位履行内部程序集体研究确定是否下浮及下浮比例。上文我们提到国有企业母公司因自身不具备资质而将工程建设项目直接发包给自己旗下具备相应资质的控股子公司并不符合法律规定的“采购人依法能够自行建设、生产或者提供可以不进行招标”的情形，但是却可以适用《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》。根据该规定，国有企业母子公司互相发包工程建设项目需要同时满足以下两个规定：一是该项目必须是国有企业使用非财政性资金建设的；二是发包方与承包方必须是控股与被控股的关系；三是承包方应当具备该项目所必需的相应资质且能提供相应服务。针对第二点，发包方与承包方系国有控股与被控股关系，此处的控股我们应当如何认定？一般而言，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函 》中指出，国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。

综上所述，根据江苏省的地方规定，对于国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，母公司与控股子公司（包含绝对控股和相对控股）之间可以互相发包。

作者：北京市盈科（盐城）律师事务所  陆星