一、代持抵押权产生的原因

借名、代持是近年热点，也是我们生活中常见容易出现纠纷的矛盾点。将抵押权登记在第三人名下也称为“抵押权代持”，抵押权代持，简单来说，就是真实抵押权人（债权人）将抵押权委托给名义抵押权人（第三人）代为持有，并登记在名义抵押权人名下的行为。在很长的一段时期内，由于我国不动产登记制度的不健全，各地不动产登记部门对抵押权人的身份施加了诸多不合理的身份限制，出现了实际债权人无法进行抵押权登记的情况。为此，债权人常常通过委托第三人接受抵押权的形式完成交易，虽然第三人借名登记有一定的可行性，但纠纷频发，债务人往往以债权人非登记的抵押权人而阻挠抵押权的实现，而取得抵押物的优先受偿权才是抵押的最终目的和根本价值所在。那么，《民法典》施行后，对代持抵押权的这种情形该如何认定？

二、经办案件分析

笔者根据团队成功经办的一起民间借贷案件探讨不动产抵押权代持在民间借贷中的运用及法律效力问题。

【案情简介】

2016年，债权人A（原告）通过第三人B的介绍认识了债务人C、D夫妻俩（被告）。C、D因家庭经营急需资金周转，于2016年1月向原告A借款50万元。双方签订了《借款借据》一份，约定借款期限为一年，并与第三人B签订了《抵押借款合同》一份，明确约定被告C、D夫妻俩将其名下土地使用权登记在第三人B名下为上述50万借款担保。借款到期后，原告起诉至法院主张其为真实抵押权人，并对被告C、D夫妻俩提供的抵押登记在第三人B名下的土地使用权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。

【法院判决】

本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原、被告之间签订的《抵押借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人均具有法律约束力。被告C、D借款后，未能依约还款，构成违约，原告A有权要求其偿还拖欠的全部借款本金、利息。

因2016年1月被告及第三人出具的担保书中已明确案涉债权由第三人B办理土地使用权抵押登记，B对此并无异议。虽他项权证载明的土地他项权利人为B，但原、被告及第三人签订的《抵押借款合同》中约定了抵押事项，且约定的抵押财产及他项权证号与实际办理的他项权证吻合，据此能够确认原告A系案涉债权的实际抵押权人，对被告名下的土地使用权在抵押合同约定的担保范围内享有优先受偿权。

【案件分析】

关于原告A是否对被告C、D提供的抵押登记在第三人B名下的土地使用权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四条规定，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：担保人知道债权人与他人之间存在委托关系。其内容既肯定了担保物权受托持有的合法性，又明确了担保物权登记名义人和债权人不一致时担保物权应归属于真实权利人。

就本案而言，涉案房产抵押担保的抵押人为被告C、D，实际抵押权人为原告A，A享有对被告C、D提供的抵押登记在第三人B名下的土地使用权拍卖、变卖所得的价款的优先受偿权。在《抵押借款合同》签订当天，被告及第三人共同签字出具了《担保书》给原告，《担保书》明确表明抵押登记在B名下的涉案房产是为原告A借给被告的借款所提供的抵押担保，B只是名义上的抵押权人，真正意义上的抵押权人应认定为A。故，A对案涉房产享有优先受偿权。

首先，登记并非是确认抵押权归属的唯一形式。不动产抵押权登记生效仅是指物上负担的生效与对抗，并不排斥当事人间就权利主体通过意思表示作出另外安排。《民法典》第234条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。因此，若抵押权代持的意思表示足以对抗登记内容的，可依据当事人间的意思表示确认真实权利。其次，因登记制度存在特殊规定等原因，虽然真实抵押权人与名义抵押权人不一致，但只是形式上的不一致，实质上仍为同一，并不产生抵押权与债权实质分离的结果，真实抵押权人作为债权人享有抵押权，符合民法典第394条关于抵押权的一般规定，亦符合《担保制度司法解释》第4条的规定。最后，若抵押人事先知情不会对交易第三人不利。此抵押人事先知情，将抵押权登记在其他主体名下，只是真实抵押权人所作的一种交易安排，并不会对交易第三人产生实质上的不利影响。

三、抵押权代持的几种类型

根据债权人与债务人之间是否形成书面的《借款合同》，“抵押权代持”分为存有书面借款合同的代持和不存在书面借款合同的代持。

（一）债权人与债务人形成书面借款合同的情形

四川省高院在“广元联星天曌旅游开发有限公司与鲜果民间借贷纠纷一案（2016）川民终 1139 号”案件以及最高院在“王福海与安徽国瑞投资集团有限公司民间借贷纠纷一案（2015）民一终字第 107 号”案件中均是债权人与债务人之间存在书面借款合同的情形下办理了抵押权代持。由于真实债权人与债务人之间事先形成的借款合同的存在，当事人的真实意思表示较为明显，即债务人是与真实债权人形成债权债务关系并为该债权提供抵押担保。

（二）债权人和债务人之间未成立书面借款合同

天津市第二中级人民法院（2017）津 02 民再12号案件便是债权人和债务人之间无书面借款合同情形下的抵押权代持。在该民间借贷纠纷一案中，2013 年 8 月徐建娇因资金周转之需要，通过中展公司的介绍，向刘凤珍、耿瑞芝借款 270 万元。2013 年 8 月 27日，耿瑞芝以其个人名义与徐建娇签订《抵押保证借贷合同》，并办理了公证。合同中约定了徐建娇向耿瑞芝借款 270 万元，并以自己名下的房产作抵押。中展公司也提供了担保。后王志忠出具《共同还款声明》和《同意抵押声明》。

法院认为虽然耿瑞芝以其个人名义与徐建娇签订了《抵押保证借贷合同》，但依据徐建娇、耿瑞芝、刘凤珍三人签订的《抵押保证借款合同》的附件以及徐建娇为刘凤珍出具的一系列证据，能够证明该《抵押保证借贷合同》下的 270万元，既包括耿瑞芝出借的 160 万元，也包括刘凤珍出借给徐建娇的 110 万元。耿瑞芝办理抵押权登记时担保的债权价值也是 270 万元，该登记的抵押权利价值的基础即是《抵押保证借贷合同》约定的抵押范围，因此抵押物的抵押价值范围包含刘凤珍所出借的 110 万元。因此，刘凤珍也享有抵押权，能主张在债务人到期不履行债务时以折价或者拍卖、变卖抵押房产的价款优先受偿。

四、抵押权代持行为有效的条件

《担保制度司法解释》第四条创设了担保物权受托持有制度，首次明确登记的名义担保物权人与真实的担保物权人在特定情形下可以合法分离，真实的担保物权人有权以自己的名义起诉要求优先受偿。至此，认定抵押权代持行为有效具备了明确的法律依据，具体条件如下：

一是抵押权代持行为不存在合同无效情形。

二是抵押权代持行为符合间接代理法理。

三是抵押权代持行为不损害善意第三人的利益。

综上，对实践中存在的抵押权“代持”现象，应当结合抵押权从属性的本质特征认定真实的权利义务关系。抵押权代持行为系当事人各方真实意思表示，依法办理相关登记手续，不存在导致合同无效的情形，且在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人之间的真实意思表示来确定权利归属，即认定抵押代持行为有效，真实抵押权人有权就抵押物折价或拍卖、变卖的价款在登记的范围内享有优先受偿权。

作者：袁磊律师